Auto Penal Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 174/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Novena Penal
RECURSO DE APELACIÓN nº 174/18
Diligencias Previas nº 639/16
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Vilanova i la Geltru
A U T O
Iltmas. Srías.:
D.ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
D.MARÍA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
Barcelona, a diecinueve de marzo del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Vilanova i la Geltru dictó Auto con fecha 02 de febrero de 2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual se acordó la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Estefanía de un delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal

SEGUNDO. -Notificada que fue dicha resolución a las partes, en tiempo y forma, contra la misma y a través de su defensa letrada y representación el expresado encausado, interpuso recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, y admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que en fecha 22 de febrero de 2018, lo impugnó, oponiéndose al mismo, instando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto. Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso. Instada que fue la celebración de diligencia de vista ,se proveyó y se celebró en el día señalado, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, grabada en soporte audiovisual ,con asistencia del Ministerio Fiscal, de la defensa del recurrente y del propio apelante.



TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado Ponente a Dª MARÍA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ, que emite el parecer unànime de este Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un 1 por la comisión derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis '.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995 .

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional,afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.



CUARTO .-La defensa letrada del investigado recurrente aduce que el citado auto no da respuesta suficiente a la pretensión de libertad provisional, habiéndose acreditado la no concurrencia de los presupuestos exigidos para el mantenimiento de una medida de tanta gravedad como es la prisión provisional decretada no bastando una mera remisión a un hipotético 'alto riesgo de reincidencia' haciéndose mención a sus antecedentes penales- uno de ellos por delito contra la salud pública- el cual se halla cancelado al igual que la posterior anotación por un delito leve de ocupación de inmueble.

Añade que en el Auto recurrido no se determina si el delito contra la salud pública que se le atribuye es de sustancia que causa grave daño a la salud y tampoco se describen los elementos configuradotes de la existencia de un grupo criminal.

Refiere también que la sustancia intervenida en su domicilio constituye una cantidad exigua , y en todo caso no presumible ni predestinada al tráfico ilícito, y en su declaración a presencia judicial ha manifestado que eran para su consumo y para el de su compañero, el también investigado Desiderio .

Que en relación a las conversaciones telefónicas que se le atribuyen tienen una función delimitadora de la investigación policial, siendo necesario que además de la licitud y de su validez procesal, tengan suficiente contenido incriminatorio.

Finalmente en cuanto a las finalidades de la prisión provisional, arguye que no puede presumirse riesgo de fuga, pues tiene domicilio fijo en Sant Pere de Ribes, es de nacionalidad española , carece de antecedentes penales, y tiene una hija de nueve años, por lo que dicho riesgo puede reducirse con la prestación de fianza, presentación periódica ante el órgano judicial, retirada de pasaporte, prohibición de salida del territorio o cualquier otra medida que se estime oportuna para garantizar su comparecencia en el proceso.

En cuanto a la destrucción de pruebas o influencia en la investigación, estima que no se colige que la investigada pueda alterar, destruir , influenciar o obstruir una investigación ya iniciada y que obra documentada en el procedimiento.

Finalmente en la vista ha aportado unos justificantes médicos acreditativos de que fue intervenida en la Clínica Diagonal por una malformación glútea que le sirve de soporte para justificar que el posoperatorio le exige estar en posición de cúbito supino, y en consecuencia su estancia carcelaria incide desfavorablemente en la evolución de la misma.



QUINTO- Pues bien en lo que afecta al primer plano en el que se rebaten los indicios racionales de criminalidad que justificarían la medida cautelar adoptada , es de resaltar que de forma suficiente, en el Auto se consignan los elementos indiciarios que parten del contenido del atestado policial y diligencias penales instruidas de las que se concluye que nos encontramos ante la investigación de un grupo organizado en la zona de Garraf que se dedicarían al almacenamiento, y distribución de sustancias estupefacientes , entre lo que tendrían un papel relevante, Mauricio y Jose Augusto , alias Canicas , que serían los encargados de entrar en la zona del Garraf a través de terceras personas de grandes cantidades de drogas. En otro escalón del grupo estaría el investigado junto con Bienvenido , Estefanía y Desiderio y Serafin .

Los primeros para poder llevar a cabo las diligencias de distribución tendrían lo que se llamaba ' zulos', esto es pisos destinados al almacenamiento y manipulación de sustancias, desde la que se operaba su distribución.

Tal como consta en el auto recurrido y en las actuaciones precedentes el procedimiento se inició en mayo de 2017 a raíz de unas investigaciones realizadas por los Mossos d#esquadra alrededor de Alvaro y Felix a los cuales habían visto intercambiar lo que pudiera ser sustancias estupefacientes en varias ocasiones, y en concreto los habían detectado intercambios en los alrededores del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , domicilio de Felix . Se acordó intervenciones telefónicas por auto de 22/05/2017 , y a partir de allí se fueron añadiendo nuevas intervenciones hasta que se llegó a la investigación de los teléfonos de Mauricio y Otilia . En el auto de 24/08/2017 se indica que en grupo se encontraría Felix , por encima de ellas, como abastecedores, Carlos Manuel , Y Alvaro y el que abastecería a todos sería Mauricio , que contaría contra con la colaboración de los hermanos Jose Augusto . Ambos serian los pilares del grupo, los cuales tendrían los contactos para abastecerse de la sustancia que introducirían en la zona del Garraf y a la que darían salida a través de terceras personas que estarían a au servicio. Intímamente relacionados con ellos se encontrarían Otilia pareja de Mauricio , la cual regenta el Bar Rincón Latino, y que presuntamente sería uno de los puntos de venta y distribución de la sustancia, y Irene , Alias Espinela . Tal como consta en el atestado , f. 1311se ha identificado a Irene alias ' Espinela ' como la responsable de abastecer a las personas que controla por medio de Mauricio que va cubriendo las necesidades de droga de ' Espinela .' Se ha identificado a, Estefanía según consta al folio 1361, como la investigada que depende totalmente de su madre, Irene , alias ' Espinela ' y hace todo lo que le manda. Estefanía vende a consumidores, y distribuye la droga a Elvira y Desiderio , ayuda a manipular y dosificar la sustancia y se queda parte de los beneficios. Aparece en las escuchas a los folios siguientes, que mantiene diferentes conversaciones con su madre, alias Espinela . Dichas conversaciones aparecen al folio 1306 y ss y de la que parece deducirse que se trata de intercambios, de dinero por algo, que en las intervenciones no aparece claramente establecido.

También se infiere de las conversaciones que junto con Desiderio , Estefanía hace de enlace con ' Espinela ' para que le abastezca la droga. Estefanía alterna residencia entre casa de su madre y la de Desiderio , y por tanto la droga encontrada en casa de Elvira , Desiderio y Espinela , también se le atribuye a ella .

La investigación se ha venido desarrollando en dos fases, siendo la segunda ( la de los presuntos importadores y proveedores) y que se centraría en las poblaciones de Vilanova i la Geltrù y Sant Pere de Ribes ( Les Roquetes) culminando el 14 de diciembre de 2017 con la detención de varios de ellos. En cuanto Estefanía , la misma fué puesta en libertad con medidas cautelares ( auto de 18 de diciembre de 2017) por estimar que su implicación pudiera ser de menor entidad y estar a las ordenes de su madre, Irene ( en prisión provisional).

En este momento procesal, sin embargo, no se han desvanecido los indicios de la investigada, sino que al ingresar su madre en prisión se han venido a reforzar, al ser esta la que a partir de este momento habría venido a asumir la labor de su madre.

Los indicios aludidos se han perfilando a raíz de los seguimientos policiales y de las conversaciones registradas .

A las pocas horas de ser puesta en libertad, Estefanía solicitó un duplicado de la tarjeta telefónica de su madre, empezando a utilizar dicha tarjetas. De las conversaciones registradas en la misma se desprende que Estefanía se dedicaría presuntamente a la venta de cocaína utilizando para ello el domicilio de su madre.

Aparece en las escuchas que mantiene diferentes conversaciones durante la primera quincena del mes de enero del presente año con distintas personas , un tal Agapito , Celia , Federico , Remigio ., etc. De las que se desprenden los intercambios, de dinero por algo... ( folios 2231 y ss del atestado).

Al folio 2336 y ss consta diligencia de entrada y registro el día 31 de enero de 2016 en el domicilio de la investigada que se encontraba con su pareja de la CALLE001 , NUM001 de les Roquetes incautándose , una balanza de precisión , 6,9 gramos dando positivo al reactivo de cocaína y 26 gr de cannabis, dinero fraccionado en diversos billetes, teniendo en su totalidad un valor ilícito en el mercado que asciende a 560,08 euros . Y que explicación razonablemente plausible reclamada da a tales hallazgos incriminatorios la investigada? Que era para su propio consumo, lo que no empece para también se dedique al tráfico, siendo presuntamente reveladora su implicación a través de los seguimientos policiales e, interceptaciones telefónicas en la actividad ilegal investigada.

Por todo ello es por lo que procede entender en contra de lo que establece la defensa que existen indicios de la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y tráfico de drogas tóxicas que causan grave a daño a la salud del art 368 CP y pertenencia a Grupo u organización criminal previsto y penado en el art 369 bis del CP y 570 ter CP, tal y como se argumenta en el auto recurrido.



SEXTO .-Y por lo que hace a los fines que respaldarían la medida cautelar personal aplicada, los señalados en el Auto son más que el riesgo de fuga, un alto riesgo de reiteración delictiva .

Pues bien, si bien la entidad de la pena es uno de los criterios expresamente incluido en el art. 502.3 Lecrim a tener en cuenta por el Juez Instructor; lo trascendente es como se recoge en el auto apelado el riesgo de reiteración delictiva , ya que pese , como dice la defensa se hallan cancelados sus antecedentes por hechos de similar naturaleza, según consta en su hoja histórico penal obrante al folio 2409 y ss , no se puede pasar por alto, la circunstancia de que una vez puesta inicialmente en libertad en este procedimiento, como se recoge por la Juez Instructora y ha comprobado el Tribunal , al día siguiente , tras pasar a disposición judicial por hechos análogos, ya volvía a la actividad de venta y distribución de sustancia estupefaciente lo que se ha de poner en relación con el dato de que no acredita que tenga una actividad laboral conocida, debiendo asegurarse la presencia de la investigada en el proceso atendidas las graves penas a las que se enfrentara en este procedimiento .

En cuanto a la intervención quirúrgica en la que se ampara para excusarse de permanecer en el centro penitenciario, entendemos que no cumple las exigencias que el el Tribunal Constitucional ha señalado en el sentido de que sólo una patología grave e incurable en cuya evolución incida desfavorablemente la estancia en la cárcel con empeoramiento de la salud del paciente, permite la excarcelación del recluso aquejado por aquélla, si se dan las demás circunstancias cuya concurrencia exige el Código Penal.

Se trata fundamentalmente de ponderar entre la vida del interno, indisolublemente ligada a su dignidad, y su integridad física y salud, cuya amenaza, por padecer una enfermedad grave e incurable, se ve precisamente agravada por su estancia en prisión y la seguridad pública, que se pretende proteger mediante las funciones de la pena privativa de libertad. En este caso de la documental aportada no hay rastro de intervención inmediata ya que fue intervenida el ía 15.10-2016 en Clínica Diagonal, de aumento de glúteos con implantes permaneciendo ingresada dos días. El posoperatario inmediato fue bien hasta el 04.11.2016 que presentó un poco de seroma y una deshiciencia de herida, que requirió curas más seguidas hasta su total cicatrización. La paciente se visitó en diversas ocasiones hasta antes del verano de 2017 que se le dio el alta y prefirió no venir más veces, y desde entonces no ha aportado justificación de que esta situación se haya modificado.

En consecuencia, debemos considerar que la resolución restrictiva del derecho fundamental a la libertad que ha sido adoptada por el órgano instructor, tiene la motivación exigible conforme al art. 120.3 CE , al contener un juicio de ponderación de la necesariedad, proporcionalidad e idoneidad de la medida cautelar, con amparo legal en el actual art. 503.1 y art. 502 de la Lecrim , lo que aconseja mantener la situación personal acordada., y ello sin perjuicio de que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

SEPTIMO. - Las costas procesales devengadas en esta alzada se declaran de oficio.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la defensa y representación procesal del coinvestigado, Estefanía contra el auto recurrido de fecha 2 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltru en las anotadas diligencias previas nº 639/2016,y,por consiguiente, SE CONFIRMA INTEGRAMENTE dicho auto que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza.

. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, y comuníquese de inmediato al Juzgado de origen para cumplimiento,haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso .

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.