Auto Penal Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10169/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4105543P20130003808
RECURSO: Apelación Penal 10169/2017
ASUNTO: 101579/2017
Proc. Origen: Diligencias Previas 703/2013
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº3 DE LORA DEL RIO
Negociado: P
Apelante:. SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A.
Abogado:. ANTONIO RUBIO GARCIA
Procurador:. MARIA MERCEDES CARO LUQUE
Apelado: Feliciano
Abogado: AGUAS SANTAS CABEZAS ZAMBRANO
A U T O Nº 207/2018
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA.Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, ponente.
ILMA. SRA. Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
ILMO. SR. D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, relativo
a sobreseimiento provisional y archivo, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad SANTANDER CONSUMER
FINANCE S.A, que está representada por la Procuradora Dª. MARIA MERCEDES CARO LUQUE y asistido
del Letrado D. ANTONIO RUBIO GARCÍA. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Feliciano que está
asistido por la Letrada Dª. AGUAS SANTAS CABEZAS ZAMBRANO.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia interpuesta con fecha 23 de mayo de 2013, por la procuradora Sra.

Caro Luque en nombre y representación de Santander Consumer Finance, S.A., el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Lora del Río, a quien por turno correspondió incoó las Diligencias Previas nº 703/2013, y tras la práctica de las diligencias de investigación que fueron considerados pertinentes por el Instructor se ha acordado por auto de 29 de junio de 2016 , el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la L.E.Crim .



SEGUNDO. - Contra dicho auto, por la procuradora Sra. Caro Luque en nombre y representación de Santander Consumer Finance, S.A., se ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el recurso de reforma por auto de 13 de septiembre de 2017 .

Admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas con el resultado que obra en las actuaciones, interesándose por el Ministerio Fiscal y por la letrada Dña. Aguas Santas Cabezas Zambrano quien actúa en nombre y representación del investigado Feliciano la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación del auto recurrido.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad financiera recurrente contra el auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al entender que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de estafa y/o apropiación indebida.



SEGUNDO .- Debemos comenzar indicando que para la resolución del presente recurso, debe de recordarse que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, imponen como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, lo que ya de por sí reclama el orden punitivo. No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando en el haber del reclamante existen otras vías, asimismo válidas, para conseguir la satisfacción de su interés. Es preciso establecer que el derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; ello pregona que no cualquier infracción de la norma o de un deber por esta dispuesta prevea o reclame la advocación o la aplicación del orden jurisdiccional penal; en el ámbito del derecho el legislador prevé un sinfín de procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados. Tiene vocación restrictiva; cede su prelación ante la concurrencia de procedimientos alternativos susceptibles de satisfacer el interés del agraviado.

En otro orden de cosas no cabe olvidar que en el ámbito penal asistirá siempre al acusado el principio constitucional de presunción de inocencia y procesal subsidiario «in dubio pro reo»; es pues a la acusación a quien incumbe probar no sólo la infracción sino también la concurrencia, sin asomo de una duda razonable, de cuantos requisitos subjetivos, objetivos o formales se requieren por el ordenamiento jurídico penal para el nacimiento de la infracción.



TERCERO .- Alega la recurrente como segundo motivo del recurso que por razones sistemáticas será examinado en primer lugar la falta de motivación de la resolución recurrida.

La falta de motivación de una resolución puede generar la nulidad de la misma. En efecto, al amparo del art. 238 de la L.O.P.J la nulidad tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ precepto que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.



CUARTO .- En el supuesto sometido a nuestra consideración, se dicta un originario auto de fecha 29 de junio de 2016 , en el que se hace constar por todo razonamiento, que el sobreseimiento de las actuaciones, se acuerda al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 de las L.E.Crim ., al considerar que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Y si bien es cierto que en el auto originario por el que el Instructor acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, es escueto en su fundamentación, ello no le ha impedido a la entidad recurrente la impugnación del mismo.

En efecto, este auto fue recurrido en reforma en primer lugar en cuya trámite el Instructor ha expresado, los motivos fundamentadores de su decisión y expone que no pueden incardinarse, ni en el tipo penal de la estafa, ni en el tipo penal de la apropiación indebida.

Sin que esta fundamentación le haya ocasionado una efectivamente indefensión, a la recurrente, pero es más la recurrente en el suplico de su escrito de recurso, no ha solicitado la nulidad de la resolución recurrida, sino su revocación para que se declare no haber lugar al sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y se acuerde en su lugar la continuación de la instrucción de las Diligencias Previas.

Ello impide al órgano de apelación apreciarla de oficio, conforme a la disposición expresa del legislador en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, al párrafo 2º del apartado 2 del art.

240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.



QUINTO .- Entrando en el fondo del asunto, las actuaciones fueron incoadas por denuncia interpuesta por la financiera Santander Consumer Finance S.A., al haber concedido un préstamo a Dña. Flor para la adquisición de mobiliario de cocina en el establecimiento comercial Cocinas Galvez, por importe de 8.000 euros, cantidad que le fue entregada directamente a Feliciano , responsable del establecimiento, quien ha hecho suya dicha cantidad y no ha procedido a la entrega del mobiliario de cocina.

La doctrina anteriormente expuesta, traída a colación, es aplicable al supuesto de autos, como analizaremos.

Tras la práctica de las diligencias de investigación lo que se ha puesto de manifiesto es una controversia entre el vendedor y la compradora del mobiliario de cocinas en orden a la mercancía a entregar y fecha de entrega, no consta que existiese un engaño previo en la contratación de la póliza del préstamo por parte de la compradora, que provocase un desplazamiento dinerario por parte de la entidad financiera, con el fin de obtener un ilícito beneficio el vendedor, ni consta que este se haya apropiado para sí del dinero y se haya negado a realizar su contraprestación, ni consta connivencia entre el vendedor y la compradora para tal fin.

Los muebles fueron realizados y las discrepancias surgidas entre las partes compradora y vendedora en orden al color, medidas y calidad de los muebles de cocina, responden en su caso a un posible incumplimiento contractual, que queda fuera del ámbito del Derecho Penal regido por los principios de subsidiariedad y de intervención mínima.

Así como las reclamaciones civiles que a la entidad financiera le pudieran corresponder frente a la firmante de la póliza y frente a la persona a la que entregó el dinero, conforme al condicionado de la póliza.

Así en el delito de estafa, el engaño ha de ser antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

Ninguno de los elementos del tipo penal de la estafa concurren en el supuesto sometido a nuestra consideración, en la medida en que entiende este Tribunal, con el Instructor que no hubo tal engaño, al tiempo de la celebración del contrato de préstamo, no existía propósito alguno de obtener un indebido beneficio económico a costa de la denunciante y que ningún error penalmente relevante afectó a esta al tiempo de la celebración del mismo.

Todo ello sin perjuicio de que efectivamente quede expedita a la denunciante la correspondiente vía civil para en su caso liquidar las consecuencias económicas del contrato pactado y de su posible incumplimiento.



SEXTO .- En cuanto al ilícito penal de apropiación indebida, este se caracteriza por una posesión inicial lícita por algún título contractual y un apoderamiento posterior de lo poseído, sin darle el destino dispuesto en el contrato; el Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio , con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89 , 7.2 y 30.3.91 , 10.2 , 11.6 y 2.7.92 , 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5 . 1194 , 1123/95 de 11.10 , 715/96 de 18.10 , 896/97 de 26.6 , 955/97 de 1.7 y de 19/1998 , entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2000 , siguiendo la doctrina ya sentada por nuestro más alto Tribunal en sentencias anteriores como la de 16 de junio de 1992 , 2 de noviembre de 1993 , 11 de octubre de 1995 y 20 de junio de 1997 , declara que en el delito de apropiación indebida, cabe apreciar cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial- para que se le de una determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y, quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

En el mismo sentido se pronuncian sentencias del TS mas recientes, entre ellas las de fecha 12 de julio de 2002 y 26 de junio de 2003 .

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo (ver por todas la STS de 2 de junio de 2010 ) sobre las dos modalidades que presenta en su aplicación el artículo 252 del C. Penal : ' En el tipo de apropiación indebida de se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el artículo 252 C.P ., el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ' .

' Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito '.

La apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o que se le ha dado al bien un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Elementos que no se dan en el supuesto sometido a nuestra consideración, en el que el vendedor si bien recibió el dinero, procedió a darle el destino pactado, cual fue encargar la realización del mobiliario de cocina que posteriormente no fue del agrado de la compradora, sin que la parte vendedora y compradora hayan sido capaz de llegar a un acuerdo a fin de dar solución a la controversia surgida, pese a mediar una póliza de crédito con la entidad denunciante.

Finalmente indicar que procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.



SEXTO .- En orden a las diligencias de investigación solicitadas que la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabo hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta la inexistencia de indicios delictivos en los inicialmente imputados, la instrucción agota su función.

Así pues y como ya se adelantaba, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción y que ninguna comprobación de los hechos deviene oportuna cuando éstos, aun siendo ciertos, caerían fuera del campo penal, y sin que por ende sea procedente la adopción de media da cautelar.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO. - No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A, contra el auto de fecha 29 de junio de 2016 ( auto desestimatorio del recurso de reforma de fecha 13 de septiembre de 2017), del Juzgado de Instrucción nº3 de Lora del Río , que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.