Auto Penal Nº 2077/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10478/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de 26 de enero de 2006, en los autos del Rollo de Sala 7/2005, dimanante del sumario nº 2/2004, procedentes del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, por la que se condena a Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 110.000€ y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Gabriel formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369. 3º del Código Penal; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas garantías y derecho a la tutela judicial efectiva; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

A) El recurrente estima que se ha producido una vulneración de los derechos citados por cuanto las intervenciones telefónicas adolecen de numerosos defectos. En primer lugar, el que las conversaciones se hicieron en un dialecto autóctono de Guinea Bissau conocido como criolle del que no se disponía de intérprete en esa lengua y además, que no se ha acreditado fehacientemente su identidad habida cuenta de que nunca se practicó una pericial logoscópica. En definitiva, se alega que no ha sido acreditado que el recurrente fuera uno de los interlocutores.

Asimismo, el recurrente alega que la información facilitada por la Dirección Nacional de la Policía Judiciaria portuguesa son insuficientes para justificar la medida de intervención telefónica, al no acompañarse las diligencias llevadas a efecto por la Policía ni las declaraciones del detenido Lázaro .

B) Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y, como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez (STS de 16 de diciembre del 2002 ).

C) En el presente caso, se aprecia del examen de las actuaciones que la inicial solicitud de intervención telefónica se promueve por la Dirección General de la Policía (Unidad de Droga y Crimen Organizado) en virtud de la información que remite la Direcção Nacional de Policia Judiciaria de Portugal dando cuenta de la detención del súbdito portugués Lázaro dentro de una operación dirigida contra el tráfico de droga de sustancias estupefacientes procedentes de Centroeuropa. La Policía portuguesa comunicaba que el detenido actuaba como simple correo en nombre de dos personas de raza negra a las que identificaba por los apodos de Zapatones y Pitufo , y de los que suministraba los números de teléfono móvil, del que era titular de uno de ellos, el recurrente Gabriel .

Por auto de tres de noviembre de 2003 , el Juez de Instrucción número 1 de Madrid acordó la intervención de los teléfonos que se le solicitaban, en base a los datos que expresamente citaba y que incorporaba a la resolución.

Es cierto que al comenzar a producirse las intervenciones telefónicas, se aprecia que el acusado realiza parte de ellas en lengua criolle, o portugués colonial, del que la Policía española carecía de intérprete. Así lo pone de manifiesto la Unidad de Droga y Crimen Organizado en escrito de 2 de diciembre de 2003, aunque también advierte que parte de las conversaciones de forma aislada, se producen entre el acusado (que en principio responde al apodo de Pitufo ) y terceras personas en castellano, en concreto con Carlos Francisco , lengua que el recurrente conoce y habla (de hecho, en la vista oral depuso en esta lengua). Al escrito, en el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono del acusado, se acompañan las transcripciones de las conversaciones y las cintas originales master.

Por auto de cuatro de diciembre de 2003, se acuerda por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid la prórroga de las escuchas solicitadas.

Con fecha 21 de diciembre de 2003, la Unidad de Droga y Crimen Organizado pide el cese de las intervenciones por haber quedado inactivos unos de ellos y el otro por seguir realizándose las conversaciones en lengua criolle. Igualmente, se ponían a disposición del Juzgado las cintas originales correspondientes. El Juez de Instrucción número 23 accedió a lo solicitado por auto de 22 de diciembre de 2003 . Se acompañaban las transcripciones de las conversaciones realizadas al número 618-84.87.66, del que era titular el coacusado Carlos Francisco .

La Unidad de Droga y Crimen Organizado solicitó en escrito de 2 de enero de 2004 la intervención del teléfono citado del que era titular Carlos Francisco . Se acompañaba informe in extenso sobre las investigaciones realizadas que justificaban la intervención.

Así lo acordó el Juez de Instrucción número 23 de Madrid en auto de 9 de enero de 2004.

Por oficio de 21 de enero de 2004, la Unidad de Droga y Crimen organizado solicita la intervención del teléfono 676.92.50.16 utilizado por Gabriel en base a las pesquisas que en el mismo se exponen. En ese mismo escrito, se comunica que en virtud del acuerdo de cooperación existente, la Policía española y portuguesa compartirían intérprete.

Por auto de 22 de enero de 2004, se acuerda por el Juzgado de Instrucción la intervención telefónica citada.

Finalmente, el día 4 de febrero de 2004, se produjo la detención del recurrente y de otros acusados más.

Todo lo anterior permite apreciar que los autos de intervención se basaron en motivación bastante, aunque el Juzgado se remitiese en ocasiones a los escritos de solicitud de la unidad policial. Por otra parte, en todos los caso se estableció una limitación temporal y las cintas master originales fueron remitidas oportunamente al Juzgado y quedaron a disposición de la Sala cuando se celebró al vista oral, sin que la defensa del recurrente instase la audición de ninguna de ellas. Por otro lado, la información facilitada por la Policía portuguesa era suficiente para acordar la intervención telefónica. En el escrito de la Policía lusa, se ponía de manifiesto que las declaraciones del detenido Lázaro indicaba que operaba por cuenta de personas residentes en España de las que se facilitaba el apodo y el número de teléfono. Un delito de tráfico de drogas a nivel internacional constituye una conducta criminal de suficiente gravedad como para justificar una medida intromisiva en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Por último, las conversaciones mantenidas en lengua criolle, dialectal portugués, carecen de relevancia como la propia unidad policial lo hizo saber. Fueron fundamento para la detención y la intervención policial las conversaciones captadas y grabadas entre el acusado y otros coacusados que se realizaron en todo caso en lengua castellana.

En lo que se refiere a la ausencia de prueba lofoscópica, como hemos señalado anteriormente las conversaciones telefónicas intervenidas sirvieron, fundamentalmente, para orientar las investigaciones que culminaron en la detención de Carlos Francisco y del recurrente, y de la subsiguiente entrada y registro. Por otra parte, las converasciones se grabaron en la línea correspondiente al terminal de la que el acusado era titular. Finalmente, como lo ha venido a expresar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recientemente, (auto de inadmisión de 25 de septiembre de 2006 , Coban (Asim Baburcum) contra España) el Tribunal se encuentra capacitado para apreciar la identidad de las voces, sin tener obligatoriamente que recurrir a un perito en reconocimiento e didentificación para constatar su validez.

Todo ello lleva a la conclusión de que no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3º de la Constitución en favor del recurrente.

Procede, por todo lo expuesto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369. 3º del Código Penal.

A) El recurrente alega que en la propia sentencia se reconoce la existencia de errores de bulto en el pesaje de la sustancia intervenida, con graves diferencias entre la encontrada e intervenida en la vivienda sita en el número 41-C de la calle Esperanza Sánchez Carrascosa y la que figura en el informe emitido por la Agencia Española del Medicamento. En definitiva, la parte recurrente estima que las cantidades puras aprendidas de cocaína y heroína, teniendo en cuenta los errores producidos en el pesaje son inferiores a los establecidos como criterio para apreciar la notoria importancia según los criterios establecidos en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

B) El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de un respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

C) En los Hechos Probados de la sentencia combatida, se afirma que el día 4 de febrero de 2004, Gabriel fue detenido cuando se encontraba en compañía de Asunción , procediéndose a continuación a la entrada y registro de su vivienda situada en la calle Esperanza Sánchez Carrascosa número 41. En el curso de esa diligencia, se hallaron en el domicilio citado dos bellotas con un peso en bruto de 13 gramos, que sometidas a la prueba de narcotest dieron resultados positivos a la heroína, cinco bellotas más de las que sometida una de ellas al narcotest dio positivo a la cocaína y una bolsa transparente conteniendo una sustancia marrón con un peso de 317-318 gramos y otras cinco conteniendo polvo blanco con peso de 255, 254, 255, 88 y 378- 379 gramos.

La lectura de la sentencia permite apreciar que la Sala a quo no expresa duda o certidumbre, como, legítimamente, lo pretende la parte recurrente, respecto a la calidad y pureza de las sustancias intervenidas. Existen, y así lo admite la sala de instancia, discordancias entre los resultados arrojados por la Brigada Central de Estupefacientes y la arrojada por los análisis verificados por la Agencia Española del Medicamento. La Sala se inclina por estos últimos, señalando que mientras que el peritaje realizado por la Agencia Española del Medicamento se llevó a cabo homogeneizando la totalidad de la droga hallada en cada paquete, a la Brigada sólo se le remitieron unas muestras, tal como lo pusieron de manifiesto las declaraciones del instructor y del secretario de las diligencias policiales. El Tribunal ha expresado las razones para otorgar mayor certeza y fiabilidad a un peritaje que a otro según un razonamiento que está lejos de ser arbitrario.

Partiendo de los resultados, la Sala procede a la cuantificación de la droga total hallada conforme a una regla de comunicabilidad derivada de una actuación conjunta entre los coacusados que actúan de común acuerdo. Sobre esta base, procede a un cálculo a partir de la pureza aplicando la regla de convertibilidad cuando se trata de sustancias de distinta naturaleza según los criterios expuestos por esta Sala (véase al particular la sentencia de 30 de mayo de 2003 ).

Así las cosas, las cantidades intervenidas superan los 750 gramos puros de cocaína, convirtiendo la heroína en cocaína, o los 300 gramos de heroína, si se procede a la inversa.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho un proceso en todas garantías que el derecho a la tutela judicial efectiva.

A) El recurrente estima que la sentencia impugnada adolece de graves e importantes defectos en cuanto a su motivación, en particular, sobre la prueba directa de que Gabriel fuera partícipe en el transporte de droga que se le ocupó al coacusado Carlos Francisco .

B) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 19782836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (STS de 23 de marzo de 2005 ).

C) Examinando la sentencia de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto, se aprecia que la Sala ha deducido la connivencia entre Gabriel y los restantes coacusados, valorando, en primer lugar, la declaración del coimputado Carlos Francisco .

Carlos Francisco negó, en concreto, haber actuado de común acuerdo con Gabriel , explicando que fue un tercer individuo, llamado Millán , quien le encargó el transporte de la droga que le fue aprehendida en Tenerife y que, antes de iniciar el viaje, fue a la casa de Gabriel situada en la calle Esperanza Sánchez Carrascosa número 41 piso c de Madrid simplemente a devolverle el coche que le había prestado y que, una vez que accedió a la vivienda de aquél, en el cuarto de baño y sin su conocimiento, se puso el cinturón con la droga, y que la droga que se halló en la cocina la dejó allí sin que nadie la viera porque no la podía esconder.

La Sala no otorgó credibilidad a la declaración del imputado Carlos Francisco . La Sala señalaba que la diligencia de entrada, judicialmente acordada, se llevó a cabo en el mismo momento. En el registro de la vivienda, se localizaron en el salón, dos bolas o bellotas envueltas en papel celofán con un peso de 13 y 14 gramos, tres balanzas de precisión y cinco bellotas más con un peso de 66 gramos en el armario de la cocina y, en un verdulero, unas bolsa de plástico transparente con una sustancia marrón con un peso de 317-318 gramos y cinco bolsas con un polvo blanco y peso de 255, 254, 255, 88 y 378-379 gramos. Así, la Sala estimó más creíbles las declaraciones de los agentes que hacían las labores de seguimiento y vigilancia y que afirmaron rotundamente que no hubo entrega alguna de la sustancia en la calle, y que cuando bajó del vehículo para subir a casa de Gabriel , no llevaba consigo ninguna bolsa. Además, la Sala estimó que contravenía a la lógica pensar que se abandonaba una parte- por lo demás de escaso volumen- con riesgo de despertar las suspicacias y las posibles represalias de las personas que le habían encargado realizar el transporte. Además, la Sala subrayaba que Carlos Francisco afirmaba haber dejado la droga en un recipiente de la cocina, y, sin embargo, las bellotas se encontraron en la cocina y en el salón de la casa. A mayor abundamiento, la Sala puso de manifiesto las contradicciones en las declaraciones anteriores del coimputado prestadas en fase de instrucción.

Todo ello lleva al Tribunal al convencimiento de que fue Gabriel quien le procuró a Carlos Francisco la droga que le fue ocupada encima, y que no había otra explicación plausible ni para la droga hallada en casa del recurrente ni para las tres balanzas de precisión existentes ni para la sustancias de color blanco y marrón que no debían tener otro destino que el de rebajar al pureza de la droga.

Finalmente, la Sala señala, como refuerzo a su convencimiento de que era el domicilio de Gabriel en la calle Ezperanza Sánchez Carrascosa, donde el acusado Carlos Francisco se proveía de droga, las precauciones excesivas que adoptaba cuando entraba en esa vivienda, que fueron puestas de relieve por los agentes que le seguían, y que serían de otro modo absurdas; el hecho de que fue el propio Gabriel quien le trasladó al aeropuerto el día que fue detenido a bordo de un BMW matrícula ....-ZDP y que, al ser detenido, Carlos Francisco manifestó voluntariamente que portaba droga y que se la había dado la persona que le había conducido al Aeropuerto.

En estos términos, no pueda prosperar la alegación de carencia de motivación por parte de la Sala. El discurso lógico que lleva al Tribunal a estimar que Carlos Francisco transportaba la droga por encargo de Gabriel es perceptible y se ajusta a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que se determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho la presunción de inocencia.

A) El recurrente estima que se han dado por hechos probados, extremos que en absoluto lo han sido en el transcurso de plenario o de los que al menos ha existido dudas y puntos oscuros.

B) Cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente). (STS de 13 de mayo de 2005 ).

C) Como se ha señalado en el motivo anterior, la convicción incriminatoria de la Sala de instancia proviene de la valoración de la declaración del coacusado Carlos Francisco , de tono exculpatorio y a la que por los motivos expresados oportunamente no le concedió credibilidad. A ello se unían los resultados de la diligencia de entrada y registro verificada en la vivienda de Gabriel en la calle Esperanza Sánchez Carrascosa y la declaración de los agentes que realizaron los seguimientos y la entrada y registro en el domicilio del recurrente.

En definitiva, la argumentación de la parte recurrente se centra en estimar que la versión de los hechos exculpatoria de Carlos Francisco estaba plenamente probada. Ya hemos consignado cómo la Sala de instancia no lo estimó así y las razones en las que se fundó para adoptar esa decisión y cómo a partir de aquí por integración con las restantes diligencias probatorias practicadas, llega a la conclusión de que el citado Carlos Francisco actuaba por encargo de Gabriel .

Ha habido, por lo tanto, prueba de cargo bastante, lo que lleva a la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución