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07/04/2022
Auto Penal Nº 208/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3908/2021 de 27 de Enero de 2022
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 208/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200336
Núm. Ecli: ES:TS:2022:3273A
Núm. Roj: ATS 3273:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 27/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3908/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3908/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 27 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
- Condenar a Porfirio, como responsable en concepto de autor de un delito de riña tumultuaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así como al pago de las costas procesales
- Condenar a Rafael como responsable en concepto de autor de un delito de riña tumultuaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
Así como al pago de las costas procesales.
- Condenar a Rubén, como responsable en concepto de autor de un delito de riña tumultuaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y como autor de un delito pertenencia a organización criminal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión.
Se le impuso la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización criminal de los Trinitarios o con su actuación en el seno de la misma, por tiempo de once años, y disolución de dicha organización criminal.
Así como al pago de las costas procesales.
1) Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 CE, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ y por habérsele causado indefensión.
2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por indebida aplicación de los artículos 20, 21, 52 y 61 CP.
Por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón, en nombre y representación de Rubén, se interpuso recurso con base en los siguientes motivos:
1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por haberse vulnerado su derecho a un procedimiento con garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por infracción del artículo 154 CP.
Por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Jesús Sanz Peña en nombre y representación de Rafael con base en los siguientes motivos:
1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por vulneración de los artículos 650 y 781.1LECrim.
2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por indebida aplicación del artículo 563 CP.
3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim por indebida aplicación del artículo 154 CP.
4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por indebida inaplicación del artículo 565 CP.
Fundamentos
RECURSO DE Porfirio
A) El recurrente alega haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente, ya que no existían trazos de su ADN en las armas, ni en los guantes. Nadie lo reconoció como la persona que disparó. Quedó acreditado que él no pertenece a ninguna banda y no se acreditó que las otras personas detenidas estuviesen con él. Por último, añade que se le debería haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 23:00 horas del día 15 de julio de 2016 estando reunidas en el parque de la C/ Goiri confluencia con la C/Navarra de Madrid, numerosas personas, en su mayoría de nacionalidad dominicana y conocidas del barrio, entre ellas se encontraba el acusado Rubén, nacido en República Dominicana, acompañado, entre otros, por Rafael, natural de la República Dominicana.
Ambos acusados tienen antecedentes penales no computables.
El acusado Rubén, ha estado implicado en los siguientes atestados:
- Atestado NUM000 de la Comisaria de Salamanca de fecha 3 de enero de 2014 , instruido por delito de homicidio intentado, en el que resultaron agredidos Pedro Enrique y Raimunda., en la estación de Metro Parque de las Avenidas.
- Atestado NUM001 de Comisaria de Tetuán de 22 de noviembre de 2014 en la Orense junto a otros 10 jóvenes, instruido por la comisión de uno de ellos de tenencia ilícita de armas.
- Atestado NUM002 de 19 febrero de 2015 de la Brigada Provincial de Información por delito de lesiones con arma blanca, en el que resultó herido Argimiro, ecuatoriano, en la Puerto de Pajares de Madrid.
- Diligencias n° NUM003 de la Brigada Provincial de información de 21 de febrero de 2015 por riña tumultuaria y desórdenes públicos en los andenes del tren de cercanías de Atocha de Madrid.
- Identificación en la calle Tetuán por agentes de Policía Municipal en fecha 16 de noviembre de 2015 tras reyerta con armas blancas ocurrida en la c/ Pamplona.
En la ocasión de autos y al parque señalado, accedieron en un momento determinado el acusado Porfirio, nacido en Colombia, que iba acompañado de dos menores de edad, Claudio y Roberto, considerados policialmente como 'miembros probados' de la banda latina DIRECCION000; portando el primero sus manos enfundadas en guantes blancos y dirigiéndose los recién llegados hacia el grupo de los otros acusados que se encontraban en un banco, y comenzando a discutir y señalarse entre ellos. En ese instante, el acusado Porfirio, hizo ademán de sacar algo de entre sus ropas, que resultó ser una pistola negra y comenzó a disparar, realizando la misma acción el acusado Rafael, blandiendo otra pistola de color plateado enfrentándose ambos grupos en un tiroteo, primero en la zona del parque y posteriormente saliendo hacia la C/ DIRECCION001 confluencia con la C/ DIRECCION002 hacia donde se dispersó el grupo de Porfirio, siendo perseguidos por Rubén y Rafael, que corrían tras ellos por diferentes aceras de las calles adyacentes.
Alertada la policía, y acudiendo al lugar numerosos agentes que recabaron datos de los testigos, y comenzaron la búsqueda de los implicados en el tiroteo, que fueron arrojando en su huida diferentes efectos utilizados en el tiroteo y que fueron recogidos por los agentes comisionados.
Así encontraron, en la C/ DIRECCION002 una navaja con 'apertura tipo mariposa' de 11 cms de hoja y 23 cms de longitud total y una pistola semiautomática detonadora modificada, con el número de serie borrado de color negro marca BBM con la inscripción MINIGAP MADE IN ITALY y su cargador; en la C/ DIRECCION003 en un contenedor y en el interior de una riñonera una pistola detonadora semiautomática modificada marca BBM BRUNI y su cargador, en el número NUM004 y número NUM005 de la C/ DIRECCION001 unos guantes de tela de color blanco y en el número NUM005 además, una navaja metálica con 'apertura tipo mariposa' con hoja de 10 cms y longitud total de 20 cms.
El análisis de ambas pistolas determina que se encuentran modificadas, su cañón ha sido manipulado y carecen de las obstrucciones parciales que monta su fabricante habiendo sido ampliado su diámetro mediante el paso de una broca o similar, manipulación con la que se modifica las características del disparo del arma y pueden detonar cartuchos armados con proyectiles.
La banda Trinitarios ha sido ya considerada organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo y otros Juzgados y Tribunales.
Como consecuencia del tiroteo no se produjeron daños personales.
En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.
Y llega a esta conclusión valorando, en primer lugar, y con las precauciones exigidas por esta Sala, las declaraciones de los coacusados que pertenecen a otra banda. Rafael señaló que el día de los hechos estaba en el parque con un amigo, cuando vio entrar a un grupo de cuatro a los que no conocía, porque no eran del barrio. Uno de ellos llevaba un guante, 'supone' que en la mano con la que iba a disparar y el tiroteo se inició por parte de Porfirio contra otro grupo que estaba allí. Rafael afirmó haber sido detenido a la vez que el recurrente.
Rubén también atribuyó el tiroteo a Porfirio 'porque la prueba de parafina le dio positivo' y porque llevaba un guante blanco en la mano con la que ('supone') iba a disparar.
Hemos dicho, en esta Sala, que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente ( STS 637/2021, de 15 de julio).
En este caso, la declaración de los coacusados no fue la única prueba de cargo sobre la que sustentó la condena, sino que vino corroborada por muchas otras que también analiza la sentencia de apelación y que referimos a continuación.
Por un lado, la declaración de los agentes que intervinieron justo después del tiroteo. Uno de estos agentes declaró que, cuando llegaron al lugar, muchas personas les facilitaron información sobre lo sucedido. Les explicaron que 'un dominicano conocido del barrio con rastas' ( Rafael) había salido hacia Bravo Murillo persiguiendo a los otros. Los agentes declararon que, gracias a la información facilitada por los testigos, mientras buscaban a Rafael, pudieron identificar a Porfirio, que se hallaba en las inmediaciones. Y ello porque correspondía a la descripción facilitada por los testigos y porque se hallaba en la dirección hacia la que les habían dicho que éste había huido, así como por la testifical de Hilario testigo que se había montado en el coche policial para ayudar a los agentes.
Además, los agentes se ratificaron en el acta de inspección ocular que habían realizado y que consistió en 'desandar el recorrido' que habían realizado el recurrente y los demás coacusados, desde el lugar del tiroteo hasta el lugar donde fueron detenidos. En este trayecto, se recogieron vestigios o efectos del tiroteo, como dos armas de fuego, cartuchos navajos, varios guantes y, además, al recurrente se le encontraron, en un cacheo, 'un guante blanco de mano derecha, otro de la izquierda, un trapo de tela y una navaja'.
Además, el informe pericial sobre residuos de disparo, que fue ratificado en el acto del juicio, recogía que el recurrente tenía en su mano izquierda partículas compatibles con residuos de disparo.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por otro lado, y respecto de la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, debemos recordar que, tal y como indicamos en la Sentencia 680/2017, de 18 de octubre, 'en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada'.
En este caso, el recurrente se limita a alegar que existió mucho tiempo entre los hechos y el dictado de la sentencia. La sentencia de apelación dio respuesta a esta alegación señalando que, a pesar de la complejidad de la instrucción dado el elevado número de personas implicadas, desde el auto de incoación (de 15/7/2016) hasta el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado (de 15/9/2017), pasó poco más de un año. A partir de ahí, no fue posible localizar el recurrente (ni a otro de los recurrentes, Rubén), motivo por el cual se dilató la tramitación del procedimiento, no siendo hasta febrero, abril y junio de 2019 que se presentaron los tres escritos de defensa.
En definitiva, y tal y como señala el órgano de apelación, no concurrieron los requisitos exigidos, puesto que los posibles retrasos que pudo haber no fueron imputables a la falta de diligencia del Juzgado, sino a la desaparición de, entre otros, el recurrente.
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1LECrim.
Este motivo es una reproducción idéntica del anterior, sin que el recurrente añada nada novedoso. Nos remitimos, por tanto, a lo resuelto en el razonamiento anterior.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
RECURSO DE Rubén
A) El recurrente alega no haber intervenido en los hechos. Sostiene que él fue un testigo, que se limitó a perseguir a los supuestos autores e indicar a la policía que los que habían salido huyendo, habían ido tirando cosas. Además, denuncia que no se cumplieron los requisitos del artículo 730LECrim y que, no obstante, se procedió a la lectura de la declaración sumarial del testigo Hilario, que fue la prueba principal para su condena.
B) En este punto conviene destacar, respecto de la posibilidad de valorar la prueba testifical vertida en sede de Instrucción antes referida, que hemos dicho en STS 81/2018, de 15 de febrero 2018 entre otras, que 'las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre: 'Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas''.
C) Este motivo, como ya indicó el órgano de apelación, no puede tener acogida.
El órgano de apelación realizó un examen pormenorizado de la prueba practicada y valorada por el de instancia y confirmó que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón.
Una de las pruebas en las que el órgano de instancia fundamentó su condena (que vino ratificada por el de apelación) fue la declaración testifical de Hilario que se practicó mediante la lectura de su declaración sumarial, conforme al artículo 730LECrim y vino corroborada por las declaraciones de los agentes que declararon que este testigo había identificado al recurrente desde el coche policial, como uno de los acompañantes de uno de los acusados que disparó ( Rafael). Los agentes, además, refirieron el contexto de la situación en la que fue detenido el recurrente: en compañía de uno de los coacusados que había sido visto disparando y en la zona hacia la que varios testigos dijeron que habían huido los implicados en la reyerta. Además, el acta de intervención decía que se había hallado una de las armas en la riñonera de Rafael, y la acreditada relación con este acusado sirvieron para acreditar su intervención en los hechos.
La lectura de la declaración que el testigo prestó en instrucción en el acto del juicio oral se realizó conforme a los criterios del artículo 730LECrim, pese a lo alegado por el recurrente. Recoge la sentencia de apelación que se agotaron todas las vías razonables para su localización y que devino imposible su declaración en el plenario. Así, ante la imposibilidad de localizar al testigo que había declarado en instrucción, se procedió a su lectura, tras haber constatado que la providencia por la que se le había citado a declarar en sede sumarial había sido notificada a todas las partes cumpliéndose, por tanto, con el principio de contradicción.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente alega que no se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, ya que no fue atacado, ni atacó, sino que se limitó a huir del parque, sin conocer que se utilizaran armas.
B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
C) Este motivo no puede tener acogida por dos razones: en primer lugar, porque no fue alegado en apelación; y, en segundo lugar, porque se cumplen los requisitos para confirmar la correcta calificación jurídica de los hechos.
Así, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)'.
En consecuencia, la no alegación de este motivo en casación sería razón suficiente para su inadmisión.
Entraremos, en cualquier caso, a analizar la infracción de ley alegada.
De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 703/2006, de 3 de julio, el art. 154 del CP actual -con la modificación en cuanto a la penalidad operada por LO 15/2003 de 25 de noviembre-, dentro del título de las lesiones, configura un particular tipo de delito, heredero de los arts. 408 y 424 CP 1973, derogados en su redacción anterior a la LO 3/89 de 21 de junio, referidos respectivamente a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria. Tales artículos fueron derogados por la mencionada LO 3/89 que en su lugar introdujo uno diferente que ocupó el lugar del art. 424 CP y que, en cuanto a la definición del delito, fue prácticamente repetido en el art. 154 CP actual -suprimiéndose el adverbio 'confusa' y sustituyéndose la expresión 'peligrosos' por la de 'que pongan en peligro'- que configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes:
1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.
2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 CP ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.
3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.
4º. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó ( STS. 86/2001 de 31.1), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión ( STS 310/2012, de 8 de abril).
En este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, no sólo respecto de este recurrente, sino también de los otros dos. Existió una riña entre dos grupos (uno de ellos integrado, por, entre otros, el primero de los recurrentes y el segundo grupo formado por, al menos, los recurrentes segundo y tercero). En ambos grupos se utilizaron armas de fuego, sin que sea necesario que todos los integrantes del grupo las utilizaran. El recurrente se encontraba con el grupo de los trinitarios que usó armas de fuego y conocía que Rafael había disparado una pistola de color plateado contra los dominicanos a los que perseguían tras los disparos cuando fue detenido.
Se inadmite, por todo esto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
RECURSO DE Rafael
A) El recurrente denuncia que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se especifica qué hechos concretos se le imputan que pudieran ser constitutivos de los delitos de tenencia ilícita de armas y de riña tumultuaria, por los que se le condena.
B) Recuerda la sentencia de esta Sala 375/2021, de 5 de mayo, reflejando una doctrina consolidada, que 'el principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada'.
C) Este motivo, que fue objeto de análisis pormenorizado por el órgano de segunda instancia, no puede tener acogida, tal y como señaló dicho órgano.
Así, recoge la sentencia de apelación que el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (que luego sería elevado a definitivo) contenía que el recurrente era acusado por los dos delitos por los que, posteriormente, se le condena: un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de intervención en riña tumultuaria. Se decía, en tal escrito, que el recurrente había intervenido en un enfrentamiento entre grupos y había sido una de las personas que efectuó disparos sobre las 23:00 horas del día 15/7/2016 y que se dispersaron al llegar la Policía. Recogía, también el escrito del Ministerio Público, que los acusados (entre los que estaba el recurrente) habían arrojado en su huida armas entre las que estaban dos pistolas semiautomáticas detonadoras modificadas, con el número de serie borrado; el cañón manipulado y sin las 'obstrucciones parciales' que monta su fabricante. El diámetro también había sido manipulado mediante el paso de una broca o similar y con ello, se modificaba las características del disparo de arma, pudiendo detonar cartuchos armados con proyectiles.
En definitiva, no se vulnera el principio acusatorio. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas. Tras la prueba practicada en el acto del juicio, quedó definida cuál de las pistolas había sido utilizada por el recurrente (hasta entonces, no se había concretado qué pistola había usado cada recurrente). El recurrente fue acusado en debida forma y pudo ejercitar de forma absoluta sus derechos de contradicción y defensa, sin que esta concreción sobre la pistola utilizada afecte a la calificación jurídica.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El recurrente denuncia que no existe un hecho declarado probado que pueda tipificarse como delito de tenencia ilícita de armas.
B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
C) Este motivo no puede tener acogida.
El factum recoge que Porfirio disparó una pistola negra y que el recurrente realizó la misma acción, 'blandiendo otra pistola de color plateado, enfrentándose ambos grupos en un tiroteo'. Y después se explica que las pistolas fueron halladas en los aledaños y que ambas habían sido modificadas, con los cañones manipulados y sin las obstrucciones parciales del fabricante. El diámetro de la semiautomática BBM Brun había sido manipulado mediante el paso de una broca para modificar las características del disparo.
El artículo 563 del Código Penal, cuya infracción se denuncia, tipifica un delito que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición, lo que es acorde con la descripción fáctica que recoge la actuación de ambos procesados.
En nuestra sentencia 249/2020, de 27 de mayo, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. 563 CP conforme a la cual el precepto es constitucional: 'a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3)'.
Se confirma, por tanto, a la vista del factum y de la Jurisprudencia expuesta, la adecuada calificación jurídica de los hechos.
Se inadmite este motivo conforme al artículo 885LECrim.
A) El recurrente alega que no se probó que él participase en una riña tumultuaria. Insiste en que no se acreditó que disparase a nadie y que el único testigo directo de los hechos, Hilario, en su declaración sumarial dijo que había disparado hacia el suelo, ni en un sentido, ni en otro.
B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
C) Este motivo no puede tener acogida.
Sobre la correcta calificación jurídica, nos remitimos a lo que ha quedado expuesto en el razonamiento cuarto de esta sentencia, puesto que lo que ahí consta respecto del otro recurrente es también aplicable a éste; debiendo añadir que, además, el factum recoge que Rafael disparó un arma de color plateado contra los dominicanos a los que perseguía tras los disparos cuando fue detenido.
No obstante, el desarrollo del motivo se centra más en una cuestión probatoria que de infracción de ley. Tampoco esta cuestión puede tener acogida, tal y como ya señaló el órgano de apelación cuando confirmó que la prueba practicada ante el de instancia había sido suficiente y su valoración, adecuada.
Y para ello, se basó en las declaraciones de los agentes de policía que, por un lado, identificaron al recurrente por la descripción que les fue facilitada por los testigos y porque ya lo conocían del barrio (y es fácilmente identificable, debido al pelo largo que lleva recogido en rastas) y que coincidía con el recurrente, a quien hallaron huyendo en las proximidades. También refirieron los agentes que el testigo presencial había afirmado ver al recurrente disparar. Además, el órgano de apelación confirmó la adecuada valoración de la declaración que dicho testigo vertió en instrucción y que se reprodujo en el juicio oral, conforme al artículo 730LECrim. Por último, señaló el órgano de apelación, que el acta de inspección ocular (ratificada en el juicio oral), vino a confirmar la implicación del recurrente en los hechos.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia constató que la prueba que se había practicado ante el órgano de instancia fue suficiente y que su valoración se realizó conforme a las normas de la sana crítica, la razón y la experiencia.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme a lo previsto en el artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente sostiene que él no utilizó el arma con fines ilícitos y que disparó hacia el suelo. Por tanto, considera que se le debería haber aplicado el artículo 565 CP y la pena inferior en grado.
B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
C) Este motivo no puede tener acogida.
Como ya hemos indicado en el razonamiento sexto, el artículo 563 CP se aplicó adecuadamente, sin que se aprecie que concurran los requisitos necesarios para aplicar el artículo 563 CP.
La aplicación del artículo 563 CP se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal ( STS 231/2014, de 10 de marzo), sujeta no a una discrecionalidad absoluta sino reglada, como se deduce del segundo inciso del precepto que añade 'siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos'.
No es este, sin embargo, el caso de autos de conformidad con los hechos declarados probados donde consta, por otro lado, que los recurrentes utilizaron las armas generando, con ello, el correspondiente riesgo para los ciudadanos.
Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.