Auto Penal Nº 2097/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2733/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0109707

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2733/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Diligencias previas 699/2019

Apelante: D./Dña. Elisabeth

Procurador D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

Letrado D./Dña. LUIS RAMON BURGOS RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 2097/2019

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elisabeth se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 1065/2019, de fecha 1/10/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 699/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 5/12/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elisabeth se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 1065/2019, de fecha 1/10/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 699/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 15/10/2019, por cauce de la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., y tras aludir a los Razonamientos Jurídicos del auto recurrido, que, pese a existir versiones contradictorias, la ofrecida por su patrocinada debía ser valorada en su máxima extensión, teniendo un contenido incriminatorio inequívoco, siendo persistente y coincidente en el tiempo. Se expuso, además, que el investigado, en el uso de su legítimo derecho a la defensa, ofreció una versión incongruente sobre el encuentro en la discoteca con su patrocinada, en el que relató que la discusión se produjo cuando el local estaba cerrado, sin otra aclaración, contradicciones que, a criterio de esa representación, venían a acreditar la agresión y las amenazas cometidas, cuyo objetivo parece ser era no devolver el dinero que le había prestado para venir a España. Se entendió, en consecuencia, que existía prueba suficiente para formular acusación por los delitos previstos y penados en los arts. 153, 2 y 3, y 171.4 CP. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, previa revocación del auto recurrido, que se acordase la continuación del procedimiento por los términos previstos en los arts. 780 y siguientes LECRIM, a los efectos de poder formular acusación por los delitos respecto de los que su patrocinada había sido víctima.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 13/11/2019, se impugnó el recurso interpuesto, al entender que ya en el auto de fecha 16/07/2019, por el que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer acordó denegar la orden de protección interesada por la denunciante, se exponía que sobre los hechos denunciados existían versiones contradictorias. Se mantuvo que la resolución ahora recurrida, venía a realizar una acertada valoración de lo actuado, al considerar que, de lo depuesto por las partes, llevaba entender que se trataba de un hecho puntual en la discoteca donde trabajaba el investigado, siendo muy revelador lo declarado por el propietario de aquélla, ?D. Pedro Antonio, no reuniendo el testimonio de la víctima los elementos necesarios para entender cometido un ilícito penal, más allá de lo relatado por la propia denunciante en sede policial y judicial. Se señaló que no se compartían, totalmente, las afirmaciones realizadas por la Parte Recurrente, dado que los hechos denunciados debían enmarcarse en un potencial conflicto por una deuda económica, no obteniendo refrendo probatorio, más allá de unas fotografías en las que se apreciaban unas potenciales lesiones, que, en modo alguno, podían llevar a afirmar que se las produjo el investigado, no habiendo habido un inmediación en el momento de acontecer los hechos para llamar a la Policía, en acudir a centro médico, o a formular la preceptiva denuncia, que se hizo un mes después de la hipotética agresión sufrida.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 22/07/2019, tras aludir al iter procesal habido en las actuaciones, analizó la testifical de la denunciante, Dª. Elisabeth, así como las manifestaciones del investigado, D. Alexis, junto a la testifical de D. Pedro Antonio, propietario de la discoteca donde trabajaba el investigado, en relación a los hechos denunciados, esto es los del día 25/04/2019, y los de fecha 16/06/2019, entendiéndose que ante la inexistencia de datos objetivos que pudiesen corroborar la versión de la denunciante, dado que no había parte de lesiones y la declaración de un testigo que, no sólo negó la agresión del investigado hacia aquella, sino que además relato, de forma veraz, la agresividad de Dª. Elisabeth, se acordó, conforme con los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM., el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, debe indicarse, conforme a la vía argumentada en el recurso, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

CUARTO.-Como se indica por la Instructora, sobre los concretos hechos denunciados, los del día 25/04/2019, supuestas emisión de expresiones insultes y amenazantes -'puta, voy a acabar con tu vida'-, y los acaecidos el día 16/06/2019, en el interior de la Discoteca Diamond, donde trabajaba el investigado, y a presencia de su propietario, D. Pedro Antonio, actos de agresión consistentes en agarrar del cuello por parte de D. Alexis a Dª. Elisabeth, siendo todos ellos denunciados el día 15/07/2019, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Carabanchel, de igual data, concurren versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante (folios 29 y 30), y el investigado (folios 31 y 32), sin que exista a este respecto, y a los efectos del análisis de elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, que las manifestaciones de la propia denunciante están adveradas por otros elementos, objetivos, directos o indirectos, y/o periféricos, dado que, de un lado, la testifical de D. Pedro Antonio, en la indicada condición de propietario de aquel local (folio 66 y 67), no obstante reconocer el encuentro en su local el día 16/06/2019 entre la denunciante y el investigado, produciéndose un altercado entre ambos, en el que Alexis, según depuso, no agarró del cuello a Elisabeth, refiriendo únicamente la existencia de una discusión verbal entre ambos, en el que la propia denunciante, por su estado de nerviosismo -'estaba acelerada'- tiró un vaso, llegando a morder al testigo al recriminarle su comportamiento, pero sin aquél formulase denuncia al respecto; y de otro, sin que pueda alcanzarse tal elemento de corroboración periférica a través de la fotografías aportadas en escrito de fecha 27/07/2019 (folios 57 a 61), las cuales no están debidamente identificadas o individualizadas en relación a los hechos objeto de investigación, pudiendo producirse tales supuestos menoscabos físicos -ninguno visible en la zona corporal correspondiente al cuello, según sus propias manifestaciones- por hechos o circunstancias completamente extrañas a estos hechos. Y todo ello, sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo al evidente clima de conflicto personal habido entre las partes, por la supuesta desaparición de cierta cantidad de dinero -unos 1.500 €- de su maleta, tras llegar a España después de residir ambos en Brasil.

En tal prueba documentada consta, igualmente, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Medio', además de señalarse que no existían previas denuncias entre iguales partes.

Pues bien, partiendo de los hechos referenciados por la denunciante, como también se reflejó por la Instructora, los cuales han sido expresamente negados por el investigado, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que las manifestaciones de Dª. Elisabeth, aunque, nuclearmente, puedan entenderse persistentes, no están debidamente corroborados por otros elementos objetivos que las pudiesen adverar, y, por ende, que no es factible apreciar que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que la testifical de la denunciante puede ser entendida, en este concreto momento procesal, como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el aludido principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Elisabeth frente a la declaración del investigado, D. Alexis, quien, a su vez, como antes se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia.

QUINTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la Apelante, en su legítimo derecho a la defensa, no comporta aquélla.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Elisabeth contra el auto núm. 1065/2019, de fecha 1/10/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 699/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.