Auto Penal Nº 21/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Ref. DILIGENCIAS PREVIAS 16/2013
QUERELLANTE: Letrado D. Roberto Pérez Sánchez, en representación de la Comunidad de Madrid.
QUERELLADO: D. Cirilo . Diputado de la Asamblea de Madrid.
A U T O Nº 21/2013
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Jesús Gavilán López
D. Arturo Beltrán Núñez
En la Villa de Madrid, a 7 de Mayo de 2.013, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de Marzo de 2.013, tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia un escrito firmado por el Letrado D. Roberto Pérez Sánchez, en representación de la Comunidad de Madrid, mediante el que se venía a interponer una querella por la comisión de un delito de calumnias previsto en el artículo 504.1 del Código Penal, contra D. Cirilo , Diputado de la Asamblea de Madrid.



SEGUNDO.- Consta diligencia de ordenación recaída el día 15 de Febrero del mismo año, por la que Sra. Secretario de esta Sala dispuso el registro de la querella recibida, tener por compareciente a dicho Procurador, la designación de Ponente conforme a las normas de reparto, y la audiencia al Ministerio Fiscal sobre competencia de este órgano y admisibilidad de la querella interpuesta.



TERCERO.- En virtud del escrito presentado el día 5 de Marzo del mismo año, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, el Ilmo. Sr. D. Jesús Gavilán López.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma en los siguientes extremos, atinentes a sus circunstancias, lugar y fecha de comisión: 1º) El querellado, el 19 de febrero de 2013, durante una rueda de prensa posterior a la reunión de la Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid, aseguró que la Comunidad de Madrid ' La Comunidad de Madrid está incurriendo en prevaricación cuando manifiesta que está haciendo un concurso en función de lo que le está solicitando la empresa Las Vegas Sands. Cuando alguien en la administración hace un concurso y manifiesta que está haciendo el concurso en función de lo que está solicitando la empresa, esto es importante decirlo, que ayer hay unas declaraciones en ese sentido por parte del consejero de la presidencia, si eso es así, eso es prevaricación.'.

2º) Estas declaraciones fueron difundidas por la Agencia de Noticias 'EFE' y recogidas por diversos medios de comunicación como las ediciones digitales de los diarios LA INFORMACIÓN, EL ECONOMISTA, DIARIO VASCO E IDEAL. También se difundió teletipo, en la misma fecha, por la Agencia de Noticias 'Europa Press'.

3º) Asimismo, consta nota de prensa de Europa Press de fecha 21 de febrero en la que, tras haber anunciado el Ejecutivo autonómico que se querellaría contra el Sr. Cirilo , el querellado realizó nuevas afirmaciones del siguiente tenor: ' Creo que se equivoca [el Sr. Jorge ] si piensa que nos puede silenciar a Samuel , a mi o a cualquier miembro del Grupo Parlamentario Socialista. Don. Jorge tiene que dejar claro que no es un concurso ad hoc [ ...]Se hace un concurso en función de lo que diga una persona a nivel externo a una administración. Antes eso era prevaricación [ ...] Clarifique y aclare todo esto y después haga las querellas que crea convenientes '.



SEGUNDO.- Competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de los hechos.- El art. 73.3.a) de la LOPJ, en relación con el artículo 11.6 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad la decisión acerca de la inculpación, prisión, procesamiento y juicio de los miembros de la Asamblea de Madrid durante su mandato. Consta documentalmente acreditado que el querellado, Sr. Cirilo , ostenta en la actualidad la condición de Diputado de la Asamblea de Madrid según relación de constitución de la misma de fecha 7 de junio de 2011 publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid no 1de fecha 9 de junio de 2011 y aportada con el escrito de querella. En atención a lo expuesto, el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.



TERCERO.- Sobre la naturaleza no penal de los hechos e inadmisión de la querella presentada.- Efectivamente, el invocado artículo 504.1 del Código Penal se refiere literalmente ' los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma'.

Pues bien, los hechos imputados no revisten caracteres de delito, por los siguientes razonamientos: 1º) Desde el punto de vista subjetivo, porque, como podemos apreciar de las manifestaciones transcritas, fundadas en la propia documentación incorporada a la querella, en ningún momento el querellado atribuye la comisión de un delito de prevaricación al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, tal y como requiere el citado artículo, ni hace directa alusión a un acto concreto ya ejecutado por dicho órgano de gobierno colegiado.

2º) Este extremo es reconocido por el querellante, al poner de manifiesto que ' al tiempo de la realización de sus declaraciones el querellado, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid no había adoptado Acuerdo alguno aplicativo de esas previsiones legales, dada la publicidad oficial que la norma impone al efecto', añadiendo que ' De ahí la imposibilidad jurídica de prevaricar'.

3º) La imputación a la Comunidad de Madrid de estar incurriendo en un delito de prevaricación, la relaciona sin solución de continuidad, con el hecho, además condicionado, de estar haciendo un concurso en función de lo que le está solicitando la empresa Las Vegas Sands . Así, añade ' Cuando alguien en la administración hace un concurso y manifiesta que está haciendo el concurso en función de lo que está solicitando la empresa, esto es importante decirlo, que ayer hay unas declaraciones en ese sentido por parte del consejero de la presidencia, si eso es así, eso es prevaricación.'.

4º) El delito de calumnia exige, como requisito esencial para apreciar la tipicidad y la culpabilidad, la concreción, precisión y determinación tanto del destinatario como de las imputaciones delictivas atribuidas al mismo, requisitos que no concurren en el presente supuesto. Como dice la Sentencia del TS, Sala 2ª, de 1 de Febrero de 1.995 , Conviene recordar cuantos requisitos o elementos han venido considerándose doctrinal y jurisprudencialmente como integrantes y definidores del delito de calumnia, y que pueden sintetizarse en los siguientes: a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

c) En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, 'animus infamandi' revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar ( Cfr., entre otras, 4 de julio de 1.985, 30 de enero y 19 de abril de 1.986, 15 de julio de 1.988, 19 de mayo de 1.989, 6 de febrero y 4 de diciembre de 1.990, y 8 de mayo de 1.991).

A ello se suma que, como confirma la segunda nota de prensa que recoge nuevas declaraciones del querellado, las iniciales estuvieron dirigidas, por un lado a ejercer una labor de crítica política a la actuación de los miembros del ejecutivo de la Comunidad, por considerar que la futura adjudicataria del proyecto podría estar imponiendo condiciones y por ende el concurso se estaba realizando 'ad hoc' para ella; por otro, a una legítima labor de control político, que forma parte, por definición, del Estado de Derecho, dejando a salvo el objetivo exceso verbal, que en determinadas ocasiones transmiten a la sociedad una negativa proyección de los integrantes de las instituciones, como responsables políticos y representantes de los ciudadanos, cuyas consecuencias y efectos no corresponde, desde luego, dilucidarlas en este ámbito.

En consecuencia, aparte de la falta de tipicidad penal, encuentra sustento en los artículos 20.1.a) y.

d), en relación con el artículo 53.2, todos ellos de la Constitución Española, que reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, con salvaguarda de la protección al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen del artículo 18 de nuestra Carta Magna. No puede olvidarse, por otro lado, que desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC núm. 1457/2006 ).

La ponderación de cada supuesto fáctico, en donde concurren diversos derechos, debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

Por todo lo expuesto, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009, con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella que ha presentado ante este Tribunal Superior de Justicia el Letrado D. Roberto Pérez Sánchez, en representación de la Comunidad de Madrid, contra D. Cirilo . Diputado de la Asamblea de Madrid.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al Procurador querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,