Auto Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3016/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-18/001181
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2018/0001181
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3016/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalaren pieza 19/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Luis Pablo
Abogado/a / Abokatua: MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ
Apelado/a / Apelatua: MINISTRIO FISCAL
A U T O N.º 21/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI MAGISTRADO: D. JORGE JUAN
HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, a 11 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERA.- Que con fecha 13 de diciembre de 2018, se dictó auto por la Upad de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Luis Pablo contra Autod e 24 de noviembre de 2018 cuyo contenido se confirma íntegramente.

2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Luis Pablo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia se señaló día para deliberación y votación el 4-2-2019 y pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Es ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico I.- La representación procesal de D. Luis Pablo interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , de 24 de noviembre de 2018, en el que se acuerda la prisión provisional y sin fianza del investigado.

El apelante aduce: - Nulidad de la exploración de la menor Estibaliz , presunta víctima de los hechos denunciados. Alega que dicha prueba se practicó en presencia solo del Fiscal y de la Jueza, sin estar presente ni la representante legal de la menor, ni el letrado de la acusación particular ni la letrada de la defensa.

Se debieron arbitrar medidas para que todos estuvieran presentes y debidamente informados, bien a través de videoconferencia o bien dando traslado de la grabación a las partes para que pudieran hacer las preguntas que estimaran convenientes a través de la jueza o de los psicólogos.

Tras la exploración de la menor se practicó la declaración del investigado sin que la letrada tuviera conocimiento exacto de los hechos que se le imputaban. Se debería haber adoptado las medidas oportunas para salvaguardar los derechos de la menor y permitir a su vez el derecho de defensa del investigado.

Además la exploración se debería haber efectuado por una profesional cualificada, que hubiera cuidado de forma minuciosa las palabras empleadas.

Por ello, interesa la nulidad de dicha prueba y que se deje sin efecto el Auto de prisión provisional, y que se proceda a practicar nuevamente la declaración de la víctima para garantizar el derecho de defensa, a través de expertos que realicen las preguntas.

- La menor incurre en varias contradicciones, contesta a la preguntas afirmativamente en función de las preguntas que se le hace; no tiene un discurso autónomo. Su versión carece de detalles concretos; no es coherente que de haber vivido lo que relata el domingo insistiera en acostarse en la cama de su pareja o que diga que el investigado es muy buena persona y le quiere.

La madre dice que la niña tiene mucha imaginación y es muy dramática y exagerada. La menor estuvo un mes en un hospital, fingiendo unos vómitos con la sola finalidad de llamar la atención y no ir al colegio.

El himen de la menor está intacto a pesar que ha sufrido en cuatro o cinco ocasiones agresiones con penetración vaginal; no tiene lesiones en la zona vaginal a pesar que dice que en una ocasión cuando despertó ' él estaba dentro '.

El investigado tiene trabajo y no existe riesgo de fuga; existen otras medidas menos gravosas para proteger a la víctima. La prisión está perjudicando a toda la familia, pues ahora carecen de ingresos para cumplir sus obligaciones económicas. El investigado tiene otra hermana en DIRECCION001 donde podría vivir.

Por ello, interesa la revocación de la prisión y que se adopten otras medidas como la prohibición de acercamiento y comunicación y aquellas otras que se consideren idóneas para evitar la sustracción a la Justicia.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso.

III.- La representación procesal de Estibaliz impugna parcialmente el recurso. Interesa que se acuerde dejar sin efecto la prisión y se mantenga la orden de alejamiento acordada en el Auto.



SEGUNDO.- Nulidad de la exploración de la menor Estibaliz , presunta víctima de los hechos denunciados.

I.- Arguye la defensa, en primer lugar, que la exploración de la menor se practicó en presencia solo del Fiscal y de la Jueza, sin estar presente ni la representante legal de la menor, ni el letrado de la acusación particular ni la letrada de la defensa. Entiende que se debieron arbitrar medidas para que todos estuvieran presentes y debidamente informados, bien a través de videoconferencia o bien dando traslado de la grabación a las partes para que pudieran hacer las preguntas que estimaran convenientes a través de la jueza o de los psicólogos.

Tras la exploración de la menor se practicó la declaración del investigado sin que la letrada tuviera conocimiento exacto de los hechos que se le imputaban. Se debería haber adoptado las medidas oportunas para salvaguardar los derechos de la menor y permitir a su vez el derecho de defensa del investigado.

Además la exploración se debería haber efectuado por una profesional cualificada, que hubiera cuidado de forma minuciosa las palabras empleadas.

Por ello, interesa la nulidad de dicha prueba y que se deje sin efecto el Auto de prisión provisional, y que se proceda a practicar nuevamente la declaración de la víctima para garantizar el derecho de defensa, a través de expertos que realicen las preguntas.

II.- El Auto de fecha 13 de diciembre de 2018, desestimatorio del recurso de reforma contra la resolución que acuerda la prisión provisional del investigado, razona en relación a dicha petición de nulidad lo siguiente: No olvidemos que estamos ante una diligencia instructora de exploración de menor, realizada en funciones de guardia, para salvaguardar sus derechos e intimidad la citada diligencia se practica por el juez instructor y la LAJ y en su caso el Ministerio Fiscal.

Se recoge en soporte apto para su conocimiento por los letrados. De hecho por problemas informáticos no se pudo tener acceso inmediato y se suspendió el plazo para recurrir hasta que pudieron tener acceso a su contenido.

No estamos ante una prueba preconstituida que obviamente sí que hubiere requerido la citada contradicción o en su caso la intervención de profesionales adscritos a la UVFI para su realización. El examen de la menor por este organismo ya se ha acordado en Auto de incoación de la presente causa. A la vista del resultado de dicho informe una vez sea emitido podrá en su caso reevaluarse la situación personal.

Todo ello además conforme a los arts 19 a 26 del Estatuto de la víctima.

Y durante la instrucción de la causa se procederá a garantizar que tanto la acusación como la defensa puedan formular preguntas a la víctima, en una nueva declaración que se acordará durante esta fase conforme lo dispuesto en SSTC57/13 y y 174/11 y STS598/2015 o 26/17 III.- El artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal.

Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima.

En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

En este sentido, la obligación general de adaptar el marco de protección y las medidas que lo integran al desarrollo del proceso y a las necesidades de protección que puedan revelarse en cualquier momento por las personas victimizadas (art. 24.1 y 5 del Estatuto de la Víctima), adquiere una dimensión especial en caso de víctimas menores de edad. Ello exige tomar en cuenta el grado de madurez, situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, concurrencia de discapacidad, respetando plenamente su integridad física, mental y moral (art. 23.3 EV).

IV.- En el caso presente, consta en las actuaciones remitidas a este Tribunal que el Juzgado de Guardia de DIRECCION000 recibió el atestado el 24 de noviembre de 2018 y ese mismo día acordó incoar Diligencias Previas y se practicaron las declaraciones en sede judicial de la denunciante Macarena , de la testigo Marta , de la menor Estibaliz y del investigado Luis Pablo .

A fin de resolver acerca de tal petición de nulidad por la ausencia de la Letrada del investigado en la declaración en sede judicial de la menor hemos de tener en cuenta con carácter principal, como se razona en la resolución desestimatoria del recurso de reforma de fecha 13 de diciembre de 2018, que dicha diligencia de exploración practicada en el Juzgado de Guardia en puridad no tiene la consideración de prueba preconstituida ni se practicó con esa finalidad y, a estos efectos, el Juzgado de Instrucción va a proceder a llevar a cabo una nueva declaración con intervención tanto de la acusación como de la defensa al objeto de que puedan formular preguntas a la presunta víctima menor de edad.

Es decir, aunque el investigado y su Letrada no tuvieron conocimiento simultáneo del contenido de la declaración de la menor, de tal manera que en ese acto la Letrada no pudo formular preguntas, lo cierto es que inmediatamente después la defensa técnica del investigado ha podido acceder al contenido de dicha declaración, la cual en todo caso no goza de estatus procesal de prueba preconstituida.

Si bien no se explicitan las razones por las que la Letrada del investigado pudo seguir la declaración desde una sala aneja o contigua a través de videoconferencia y facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima (en este caso, menor de edad) es necesario tomar en consideración que el art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita o recomienda esta posibilidad ' siempre que ello resulte posible'.

En el caso concreto, no se explicita si fue por imposibilidad técnica o material la razón por la que no pudo seguir la Letrada del investigado la declaración de la menor pero de cualquier manera ello no puede significar la radical solución invocada de acordar la nulidad de tal declaración pues la misma, como se ha indicado, no goza del estatus procesal de prueba preconsittuida.

Por estos motivos, rechazamos el primer motivo de impugnación.



TERCERO.- Prisión provisional.

I.- En relación con el fondo de asunto, señala el recurrente que la menor incurre en varias contradicciones, contesta a la preguntas afirmativamente en función de las preguntas que se le hace; no tiene un discurso autónomo. Su versión carece de detalles concretos; no es coherente que de haber vivido lo que relata el domingo insistiera en acostarse en la cama de su pareja o que diga que el investigado es muy buena persona y le quiere.

La madre dice que la niña tiene mucha imaginación y es muy dramática y exagerada. La menor estuvo un mes en un hospital, fingiendo unos vómitos con la sola finalidad de llamar la atención y no ir al colegio.

El himen de la menor está intacto a pesar que ha sufrido en cuatro o cinco ocasiones agresiones con penetración vaginal; no tiene lesiones en la zona vaginal a pesar que dice que en una ocasión cuando despertó ' él estaba dentro '.

El investigado tiene trabajo y no existe riesgo de fuga; existen otras medidas menos gravosas para proteger a la víctima. La prisión está perjudicando a toda la familia, pues ahora carecen de ingresos para cumplir sus obligaciones económicas. El investigado tiene otra hermana en DIRECCION001 donde podría vivir.

Por ello, interesa la revocación de la prisión y que se adopten otras medidas como la prohibición de acercamiento y comunicación y aquellas otras que se consideren idóneas para evitar la sustracción a la Justicia.

II.- La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal.

Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art.

503 Lecrim .: que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

El Tribunal Constitucional señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos: el fumus boni iuris , que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable y el periculum in mora , que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia.

III.- Comenzaremos abordando, en primer lugar, la impugnación relativa a la ausencia de indicios de la perpetración de los hechos denunciados y, a continuación y en su caso, el posible riesgo de fuga del investigado.

A) Existencia de indicios i.- El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 24 de noviembre de 2018, fundamenta la decisión de la adopción de la privación provisional de libertad del investigado con base en lo siguiente: En la exploración judicial, la menor, que cuenta en la actualidad con 15 de años de edad, se encuentra lógica y persistente sin que se aprecie móvil alguno de venganza resentimiento que la invalide, manifestando, que los hechos han comenzado aproximadamente en junio de 2018, que primeramente comenzó tocándole las piernas y que posteriormente comenzó a tocarle la vagina, manifiesta que en las vacaciones de agosto cuando estaban en Madrid es cuando la penetró por primera vez, que le hizo daños que ella nunca le dijo que no, que se quedaba inmóvil, que no sabía que hacer, que cuando ocurrían las agresiones él le decía que estaba mal, que estos episodios ocurrían generalmente los fines de semana cuando ella estaba dormida y su madre se encontraba trabajando, que él es cuando iba a su habitación y la tocaba y la penetraba vaginalmente, que no ha dicho nada antes porque no sabía como decirlo porque su padre siempre ha sido en buen padre, que nunca le ha penetrado analmente, que nunca le ha dicho que no al denunciado, que se quedaba quieta , que no sabía como actuar porque el denunciado siempre ha sido un buen padre con ella y con sus hermanos, que, en una ocasión, el comenzó a tocarle y en un momento dado, le dijo el denunciado que esta estaba mal y le preguntó si quería que siguiese y ella le contestó que sí porque estaba enfadada con su madre. Que nunca le ha amenazado ni ha sido violento con ella, que ella no decía nada porque tenía miedo a lo que pasará ya que era un buen padre y es la pareja de su madre y que siempre ha sido un buen padre con ella, que una ocasión, él se bajó los pantalones y le dijo que se la chupara y ella le dijo que no pero que finalmente accedió a chupársela, que en la noche del día 19 de noviembre ha sido la última vez que se han producido estos hechos, que ella estaba en la cama de sus padres sintiéndose protegida porque estaba su madre y pensó que allí el denunciado no se iba a atrever a hacerle nada, pero que le penetró vaginalmente y que todo fue muy rápido y que él se quedó dormido inmediatamente, que ella no hizo nada, que no se movió, que pensaba que estaba su madre. La declaración de la menor goza de verosimilitud pues reconoce hechos que son favorables al denunciado y que a ella pudieran perjudicarle tales como, que ella no le decía que no, que incluso, que una vez le dijo que si porque estaba enfadada con su madre, que el denunciado ha sido un buen padre para ella.

Por su parte la declaración de la madre también se muestra lógica, congruente y persistente en cuanto a todas las circunstancias que le llevan a conocer los hechos y presentar la correspondiente denuncia, y al igual que sucede con su hija no se aprecia móvil alguno de venganza o de resentimiento que la invalide, todo lo contrario. Y así la madre relata que conoce los hechos cuando su hija se lo ha contado ayer, que le ha dicho el denunciado le ha tocado y la penetrado varias veces, que la última ha sido el día 19 de noviembre, que no sabe mucho más porque ella es su hija y el denunciado su pareja sentimental, que le cree a su hija porque a pesar de que es una niña dramática nunca ha mentido, que cuando se lo ha dicho a su pareja él le ha dicho que debe ser un mal entendido y ella le ha dicho que no puede haber un mal entendido porque es o no es, que su pareja siempre ha sido un buen padre y que ha querido a su hija como si fuera el padre biológico.

Este relato tanto en cuanto a su contenido como en cuanto a la sucesión cronológica se ve corroborado por la testifical de Marta , educadora del Ayuntamiento donde reside la familia que fue quien recibió las confidencias de la menor, manifestando, corroborando en consecuencia el testimonio de la menor y de su madre, que fue ayer cuando la menor en compañía de otra menor se lo cuenta todo, que la pareja de su padre le había tocado y penetrado vaginalmente en varias ocasiones desde junio de este año y es cuando ella le dice a la menor que debe contárselo a su madre.

Hechos que si bien son negados por el denunciado, lo cierto es que no ofrece a esta instructora ninguna explicación razonable sobre el mal entendido en que ha podido incurrir la menor sobre los hechos denunciados.

ii.- A fin de resolver acerca del mantenimiento o no de la prisión provisional, hemos de tener en cuenta con carácter principal lo siguiente: * Tras la visualización por el Tribunal de la grabación videográfica de la exploración judicial de la menor, practicada el día 24 de noviembre de 2018, se puede constatar que la menor relata ante la Jueza de Guardia, en síntesis: Empezó entre junio, por ahí, primero era solo por las piernas, como no sabía que hacer me quedaba quieta, luego empezó a hacer más, me despertaba con él dentro, luego en junio o casi agosto empezó, cuando nos fuimos de vacaciones a Madrid y allá pasa, me desperté y su cosa estaba dentro de la vagina, me dolió muchísimo, estuve tres días con mucho dolor, no estoy segura si sangré; me despierto por esos tocamientos, ha pasado unas cuatro veces o así; por septiembre, me quedaba quieta, no hacía nada, tenía mucho miedo, no sabía cómo contárselo a mi madre; él es como si fuese mi padre, lo quiero muchísimo, es muy buena persona, pero que pudiese hacer esto, no sabía qué hacer, él pensaba que yo estaba dormida; él no me amenazaba; una vez estábamos en la cama y él me dijo que si quería que siguiese y yo me bloqueé y dije que sí, y en ese momento solo pensaba en mi mamá; ese día había discutido con mi madre; el último caso de penetración pasó el domingo por la noche, yo había visto una película de miedo y le dije a mi madre que me acostaba con ella y él estaba en la otra esquina, me quedé dormida y cuando me desperté me tocaba, y me di cuenta que mi madre estaba en el otro cuarto; no ha eyaculado dentro de mí, lo ha dejado correr por mi pierna o por mi culo; es la única vez que ha pasado cuando mi madre estaba en casa; esto suele ser por la mañana temprano cuando estoy dormida; Estaba en clase y tenía mucho dolor de cabeza y mi amiga me dijo que si no estaba embarazada y me quedé pensado; también habíamos tenido unas charlas de sexología el jueves en las que decían que si no decías que sí es que no querías, aunque te quedaras quieta. Luego se lo empecé a contar a amiga y me dijo que se lo tenía que contar a mi madre; luego se lo conté a Marta y me dijo que se lo tenía que contar a mi madre y me dijo que lo que me había hecho estaba ml porque él era mayor; yo me sentí culpable porque se iban a separar si lo contaba y yo pensé que podía aguantar, que daba igual y que no era para tanto.

* Por su parte, la testigo Marta (educadora de calle en el Ayuntamiento de DIRECCION001 ) manifestó el 24 de noviembre de 2018, según se comprueba en la videograbación de la declaración: Estibaliz participa desde hace un año y pico en un programa con chavales de su edad; ayer Estibaliz y unos amigos de Estibaliz nos llamaron porque había pasado un tema muy grave; me llamó una amiga de Estibaliz ; la amiga se llama Elvira ; contó que su padrastro había abusado de ella, le tocaba la pierna, que había tenido relaciones sexuales, que la había violado; ella cree que fue comenzó en junio; los episodios se daban cuando la madre estaba fuera de la casa trabajando, que alguna vez en la sala con los hermanos pequeños la hacía tocamiento, que la ha violado más o menos unas 5 veces, yo le pregunté si la había metido el pene en su vagina y me dijo que #si, que él no ha utilizado era violencia física, que él reconocía que lo que hacía estaba mal; me ha comentado que a veces ella se hacía la dormida y él le metía el dedo en la vagina algunas veces; me dijo que la última vez que le penetró fue el domingo a la noche; que estaban los tres en la habitación y la madre salió porque el niño pequeño comenzó a llorar y en ese omento la penetró; me ha dicho que la ha tocado un montón de veces y que le ha penetrado unas cinco veces; me ha comentado que en algún momento ella le dio que sí porque está enfadada con su madre, que se hacía muchas veces la dormida pero que él sabía que no estaba dormida. Yo no he notado ningún cambio en ella desde que la conozco, sí que ha tenido problemas en la tripa y luego ha dicho que los vómitos los creaba ella * El informe forense de 24 de noviembre de 2018 (f. 110 y ss.) no objetiva lesiones a lo largo de la economía corporal (genital, paragenital ni extragenital); himen íntegro de tipo elástico, no refiriendo la informada dolor o molestia de ninguna clase. La compatibilidad con los hechos denunciados deberán posponerse a la recepción de los resultados de los análisis.

iii.- Este Tribunal comparte las razones expuestas tanto en el primitivo Auto que acordó el ingreso en prisión del investigado como en la resolución que la ratifica, de fecha 13 de diciembre de 2018, las cuales de ningún modo resultan enervadas o atenuadas por los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso referidos a la supuesta ausencia de indicios.

Tanto en el inicial Auto dictado por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia como en el posterior que desestima el recurso de reforma se explicitan detalladamente las razones por las que se considera en este muy inicial instante procedimental que la declaración de la menor reviste importantes dosis de verosimilitud, ya que ha exteriorizado, como se transcribe en el primer Auto y este Tribunal ad quem ha tenido oportunidad de constatar tras el visionado de la grabación de la declaración de la menor, que el investigado aproximadamente hacia el mes de junio de 2018 comenzó a llevar a cabo comportamientos nítidamente atentatorios contra su indemnidad sexual y ya en el mes de agosto la penetró vaginalmente por primera vez; que dichas penetraciones vaginales solían ocurrir los fines de semana cuando la madre se encontraba trabajando.

Igualmente se indica de manera razonable que en principio no parece existir un propósito protervo en la menor ya que incluso llega a afirmar que el investigado es un buen padre con ella y con sus hermanos, manifestaciones que no se compadecen con la formulación de la denuncia con el objetivo de perjudicar arteramente al investigado.

Se añade que las manifestaciones de la menor resultan corroboradas por las de la propia madre, quien afirma creer a su hija pues a pesar de que es una niña dramática nunca ha mentido así como por las declaraciones de Marta , educadora del Ayuntamiento, quien fue la primera persona a quien la menor le comunicó lo ocurrido y le indicó que debería contárselo a su madre.

En el escrito de recurso se aduce que la menor incurre en varias contradicciones, contesta a la preguntas afirmativamente en función de las preguntas que se le hace; no tiene un discurso autónomo. Su versión carece de detalles concretos; no es coherente que de haber vivido lo que relata el domingo insistiera en acostarse en la cama de su pareja o que diga que el investigado es muy buena persona y le quiere.

No obstante, este Tribunal, como decimos, tras proceder al visionado de la declaración de la menor no comparte dichas afirmaciones pues se ha podido constatar, como supra esencialmente se transcribe, que el relato de la menor es razonablemente coherente y aparentemente creíble, interrumpido en ocasiones con el llanto ante determinadas preguntas; no se aprecia que las contestaciones hayan sido dirigidas o sugeridas por la Jueza sino, antes al contrario, la menor lleva a cabo una abierta narración, sin limitarse a contestar con monosílabos o en sentido afirmativo.

La circunstancia de que no se aprecien lesiones vaginales ni paragenitales en la menor y que el himen se encuentre íntegro no impide considerar que los hechos pudieran ocurrir como los relata la menor, ya que el facultativo forense recalca que el himen es elástico y no se rompe tras la inserción de espéculo ni al abrirlo.

B) Riesgo de fuga i.- En relación a la alegación formulada en el escrito de recurso relativa a que no existe riesgo de fuga ya que el investigado tiene trabajo y además existen otras medidas menos gravosas para proteger a la víctima como la prohibición de acercamiento y comunicación y aquellas otras que se consideren idóneas para evitar la sustracción a la Justicia hemos de considerar plenamente correctos los razonamiento desarrollados en el Auto que acuerda la prisión provisional.

A estos efectos, dispone el art. 503.1.3º a ) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que para valorar la existencia del peligro de fuga se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral.

ii.- La extremada gravedad de los comportamientos presuntamente llevados a cabo por el investigado sobre la menor de edad, hija de su pareja, que han consistido en varias penetraciones por vía vaginal (e incluso felaciones) con claro prevalimiento de la relación de parentesco, significa que el riesgo de fuga en este momento se presenta como una probabilidad cierta y real, pues tales agresiones sexuales relatadas por la menor llevan aparejadas penas de privación de libertad muy elevadas, y ello al margen de que el investigado desempeñe una actividad laboral remunerada y pueda tener arraigo en nuestro país.

En definitiva, la fundamentación desarrollada en la resolución no resulta ilógica o irracional tras el análisis y valoración de las diligencias practicadas hasta este momento. Se basa principalmente en la declaración de la menor, la cual resulta sustancialmente persistente en sus manifestaciones o verbalizaciones sobre los hechos efectuadas ante la Ertzaintza y en el Juzgado de Instrucción. No podemos considerar que la valoración indiciaria que realiza el juzgador de instancia se aparte de las reglas de la lógica.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 24 de noviembre de 2018, confirmando el mismo.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.