Auto Penal Nº 21/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4756/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 21/2022

Fecha del auto: 23/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4756/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4756/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 21/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de diciembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 75/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 2173/2018, en la que se condenaba a Alicia como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 5.000 euros, cuya falta de pago determinará veinticinco días de privación de libertad personal subsidiaria, condenándole también al pago de la mitad de las costas de este proceso.

Se decreta también el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso de la balanza de precisión y de 13.380 euros, que le fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, debiendo devolverse el resto del dinero a los acusados.

La sentencia también absolvía a Estanislao del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alicia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Valencia que, con fecha 30 de junio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación por Alicia, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa López Roses, por un único motivo: incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados de la sentencia, al haber infringido el precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

ÚNICO.- En el motivo único se denuncia incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados de la sentencia, al haber infringido el precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

A) La parte recurrente, aunque denuncia una incorrecta interpretación de los hechos probados declarados en sentencia, reconduce sus alegaciones a una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba.

En concreto sostiene que los únicos indicios concurrentes son dos vigilancias, en las que nada se observa, y un registro domicilio en el que no se encuentra droga. Respecto del dinero hallado, recuerda que se acreditó la procedencia de la mayor parte, por lo que entiende no puede hablarse de falta de acreditación, sino, y en todo caso, de una acreditación insuficiente y denuncia que, en todo caso, no se hiciera una investigación patrimonial complementaria que acreditase su concreta capacidad económica.

Sostiene que en el acto del juicio no quedó acreditado que Alicia escondiera entre unos materiales de obra alguna sustancia estupefaciente. Cuestiona la credibilidad del agente NUM000, porque en el acto del juicio mantuvo que presenció los hechos, a pesar de que no quedó así reflejado en el atestado. Respecto de lo manifestado por los agentes NUM001 y NUM002, no niega que vieran a Alicia esconder algo, pero señala la insuficiencia de su declaración para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, porque recuerda que, tal y como reconocieron en el acto del juicio, lo escondido por Alicia no fue analizado en ese momento, y el lugar, y lo que pudo dejarse, permanecieron sin custodia policial durante muchas horas, al menos, hasta las 7 de la mañana del día siguiente.

También pone en duda que los agentes interceptaran a Alicia portando una bolsita con 14,76 gramos de heroína, pues entiende que es inverosímil y contrario a la lógica que tuvieran tiempo de salir del puesto de vigilancia y detenerla, justo en el momento en el que se agachaba a recoger la droga. Sostiene que lo que en realidad ocurrió es que la vieron en las inmediaciones, pero sin tocar la droga. En todo caso, alega que se realiza una interpretación contra reo cuando se deduce que los 14,76 gramos de heroína eran parte de la droga que se había ocultado la noche anterior y que, aún y todo, nos encontraríamos ante una conducta atípica, y ante un supuesto de autoconsumo, al estar acreditada la adicción, mediante la pericial toxicológica del pelo.

Subsidiariamente, entiende de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal, pues sostiene que, dadas sus concretas circunstancias personales (residencia en un barrio degradado, analfabetismo, consumidora habitual y cantidad de droga no excesiva), no puede sostenerse que nos encontremos ante una actividad de tráfico profesionalizada que justifique la condena por el tipo básico.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, en esencia, y en lo que afecta a la recurrente, los siguientes hechos:

1. Sobra la una del día 12 de diciembre de 2018, Alicia, que reside, con su marido Estanislao, y sus hijos, en el núm. NUM003 de la CALLE000 de la BARRIADA000, en DIRECCION000, salió de la referida vivienda y, mientras su hija y su nieta vigilaban los alrededores, escondió entre los arbustos de las inmediaciones una bolsa que contenía 50,88 gramos de cocaína, de una pureza del 76 por ciento. A continuación, se dirigió a unas galleras y escondió unos materiales de obra, dos bolsas que contenían 2,15 gramos de heroína, de una pureza del 47 por ciento, y 14,76 gramos de heroína, con una riqueza del 28 por ciento de principio activo, y una báscula de precisión, volviendo después a su domicilio. Entre la droga escondida también había un envoltorio con 0.28 gramos de cocaína, de una riqueza del 24 por ciento. Alicia detentaba esas sustancias con la finalidad de traficar con ellas y facilitarlas a terceros.

2. Sobre las 10:40 horas del mismo día, Estanislao salió de la vivienda y se quedó en los aledaños. Poco después salió Alicia y, tras encontrase con Estanislao y después de que éste le hiciera un gesto, se dirigió a las galleras, de donde recogió la bolsita de 14,76 gramos de heroína que había ocultado la noche anterior. Inmediatamente fue interceptada por los funcionarios de Policía que estaban llevando a cabo la vigilancia, quienes incautaron la bolsita de droga que Alicia llevaba en las manos. En ese momento, al percatarse de que Alicia había sido interceptada, Estanislao se subió al vehículo Ford Mondeo, matrícula .... FRT, pero fue interceptado en la PLAZA000 por otro agente y llevado al lugar donde estaba Alicia. Después, los agentes se incautaron el resto de la sustancia que Alicia había escondido entre las galleras y los matorrales la noche anterior.

3. Mediante auto de 12 de diciembre de 2018, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 autorizó la entrada y registro en el domicilio de Estanislao y Alicia, que tuvo lugar ese mismo día 12 de diciembre. En el registro se encontró, en una riñonera que estaba sobre el sofá del salón 7 billetes de 50 euros, 28 billetes de 20 euros, 40 billetes de 10 euros y 22 billetes de 5 euros. En el dormitorio, en el interior de un bolsillo rosa que estaba en el canapé de la cama, se encontraron 6 billetes de 500 euros, 10 billetes de 100 euros, y 16 billetes de 50 euros; y en el interior de un bolso gris que estaba sobre una estantería se encontraron 4 billetes de 50 euros y 15 billetes de 20 euros. Asimismo, en el interior de un neceser rosa que se encontraba en el interior de la funda de un cojín se encontraron 128 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros y 10 billetes de 10 euros. Este dinero era detentado por Alicia y era producto de la venta de estupefacientes. En un dormitorio de la planta primera se encontró en el interior de un monedero un billete de 50 euros, otro de 20 euros y otro de 10 euros, dinero cuya titularidad no consta.

4. La cocaína y la heroína son sustancias incluidas en la Lista I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, como sustancias que causan grave daño a la salud. La heroína y la cocaína intervenida tienen un valor en el mercado ilícito de 3.071,67 euros.

Las alegaciones se inadmiten.

La recurrente plantea, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenada.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, y señaló que la prueba de cargo practicada, y de forma destacada la declaración de los agentes, era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, así como que la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia, tras su valoración, era lógica y razonable.

En concreto, el Tribunal de apelación señaló que el testimonio de los agentes de policía con números NUM004 y NUM001 (prescinde de la declaración prestada por el agente NUM000) resultó 'claro y preciso', y que ambos coincidieron al señalar que vieron a la recurrente esconder varias bolsitas en unos arbustos próximos a su vivienda y entre los matorrales de una gallera y, por la mañana, dirigirse a esos mismos lugares para, 'con actitud vigilante', recoger lo previamente depositado.

Como desarrolla la sentencia de instancia, la recurrente fue detenida inmediatamente, en ese momento, cuando aún portaba parte de la heroína en sus manos. Tras la detención, los funcionarios de policía inspeccionaron 'exactamente' los puntos en los que habían vista a la recurrente, la noche anterior, depositar unas bolsas, hallando los alijos de droga que, como refirió el Tribunal Superior de Justicia, tras su análisis, resultaron ser: 50.88 gramos de cocaína, con una pureza del 76%; dos bolsas que contenían 2.15 gramos de heroína, de una pureza del 47%; 14.76 gramos de heroína con una riqueza del 28% del principio activo; una báscula de precisión y un envoltorio con 0.28 gramos de cocaína, de una riqueza del 24%. También refirió que posteriormente, en el interior del domicilio se incautó gran cantidad de dinero fraccionado (hasta 13.380 euros se señala en la sentencia de instancia), que se encontraba: en el interior de una riñonera, en el interior de un bolsillo rosa que estaba en el canapé de la cama, en el interior de un bolso gris, en el interior de un neceser rosa que se encontraba en el interior de una funda de cojín y en un monedero encontrado en el dormitorio.

El Tribunal Superior de Justicia concluyó, a la vista de lo anterior, que, de la declaración de los agentes, y del resto de los elementos (indicios) señalados, se podía inferir la comisión del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal. En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen refrendo. Sin que se discuta el resultado de los análisis de las sustancias incautadas, con todos los datos consignados en ambas sentencias, apreciados conjuntamente (el comportamiento de la recurrente observado por los agentes, el hallazgo de alijos de droga en los puntos exactos donde ella había depositado bolsas la noche anterior, la incautación de la balanza y de gran cantidad de dinero fraccionado, la localización separada de los billetes), la conclusión o convicción alcanzada por el Tribunal (en lo relativo a que lo que escondió la recurrente, durante al noche, fue la droga hallada en la mañana siguiente, y de que esas sustancias, de las que disponía directamente, estaban preordenadas al tráfico), resulta, sin ninguna duda, la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose la Sala de instancia, tal y como hemos indicado, de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la recurrente.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico, debe descartarse la tesis exculpatoria propuesta por la parte recurrente, por frágil o ilógica, pues supondría aceptar, a pesar de la elevada cantidad de dinero fraccionada y de la balanza que se incautaron, que la recurrente, la noche de los hechos, depositó unas bolsas conteniendo algo distinto a la droga y que, alguien, durante el curso de la noche, sustrajo esas bolsas y colocó, en los mismos puntos, otras, conteniendo la droga que fue hallada al día siguiente por los agentes.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

Por lo demás, y en realidad, lo que discute la parte recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes y que sirvió para la determinación de los indicios reseñados. En este punto procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de la acusada, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que la misma fue racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

D) Finalmente, y en lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado, la recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación, pretendiendo que le sea de aplicación el art. 368.2 CP.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta, y entendió que no nos encontrábamos ante un supuesto de escasa entidad que justificase la aplicación del subtipo atenuando, al no encontrarnos ante una venta de menudeo realizada para sufragarse el consumo, sino ante una actividad continuada, asumida como medio de vida, que le generaba importantes beneficios y realizada de forma reiterada.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo.

Efectivamente, en cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22- 2).

En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, de los indicios concurrentes se desprende que no nos encontramos ante un acto de tráfico aislado, sino ante una actividad profesionalizada que, por su naturaleza, resulta incompatible con la aplicación del subapartado segundo del artículo 368 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.