Auto Penal Nº 210/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 304/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00210/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

A U T O Nº 210/08

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

Dª. ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº 304/08

AUTOS Nº 211/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO

TRES DE CÁCERES

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En Cáceres, a dieciocho de julio de dos mil ocho.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 15/4/08, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción número tres de Cáceres , se acordó el sobreseimiento y archivo provisional de la causa; interponiéndose contra indicada resolución y por la representación procesal de Dª. Sofía recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas y remisión de actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el día quince de julio de dos mil ocho, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente la lma. Sra. Magistrada Dª. Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Primero.- Las presentes diligencias penales se inician por un presunto delito de estafa.

Esta estafa se había cometido al decir de la parte querellante, hoy apelante, por la confabulación de los tres profesionales, constructor, arquitecto y aparejador de una obra en contra de la propiedad de la misma para cambiar el proyecto sin que ella lo supiere, cambio que conlleva importantes deficiencias en la obra y un gran aumento en el coste de la misma.

Estos tres denunciados han sido oídos en declaración así como se ha incorporado la prueba documental que consta en el asunto civil que entre estas mismas partes se lleva.

De esa prueba documental y de las declaraciones de estos imputados se colige que efectivamente hay una variación del proyecto inicial, si bien justificada tanto por una merma en la capacidad del terreno donde se iba a ejecutar la obra, al tener la consideración una pared de medianera y por lo tanto no poder ser derruida, como por soluciones constructivas que ha sido necesario ir adoptando para adaptar ese proyecto a la nuevas dimensiones del terreno.

También exponen todos cómo esos cambios han sido conocidos y asumidos por la propiedad.

Segundo.- Una obra es algo tangible cuyo desarrollo va viéndose progresivamente. Durante la ejecución de esa obra, y aunque uno de los contratantes, marido de la querellante fuera o no todos los días, es difícil pensar que durante meses enteros que ha durado esa ejecución, la propiedad no haya nunca acudido a esa obra.

Más aún cuando se han emitido varias certificaciones de ejecución parcial y las mismas se ha ido atendiendo el pago de las mismas, cuando ello requiere, obviamente una comprobación por parte de la propiedad de esa ejecución.

Tercero.- A criterio de esta Sala, y en la jurisdicción en que nos encontramos y ante el delito que presuntamente se les imputa a los querellados, es importante esta visualización de esa obra. Y ello porque el engaño previo a la formalización del contrato que es el que provoca la disposición patrimonial es el requisito esencial del delito de estafa.

Y difícilmente puede darse, aunque sea indiciariamente por realizado ese engaño previo a la disposición pecuniaria cuando se están viendo y observando las modificaciones realizadas y la propiedad antes del pago de esas certificaciones no dice absolutamente nada ni opone ninguna cuestión, como no lo había hecho hasta que los hoy querellados han presentado una demanda civil de reclamación de cantidad por el impago de la última de las certificaciones.

Cuarto.- Ello también nos lleva a afirmar que el consentimiento de esas modificaciones puede ser tácito, tan tácito que cuando se va a una obra y se ve cómo la escalera ha sido replanteada, y no se opone nada, es porque se está dando el visto bueno a esa nueva ubicación.

Quinto.- Otra cuestión bien distinta, será si las soluciones constructivas eran las técnicamente más adecuadas o no o si ello supuso una minusvaloración o no de la obra, o si los aumentos de obra que se han acordado son visibles o no para que la propiedad pudiera o no poner reparo a los mismos; o si finalmente, la valoración que se hace de esos aumentos de obra están ajustados a los precios de mercado o no.

Pero todas y cada una de esas cuestiones son de carácter civil, de disconformidad entre las partes en la ejecución de un contrato sin que en el mismo aparezcan visos de ilicitud como pretende la parte, y por lo tanto la resolución de instancia se considera ajustada a derecho.

Sexto.- Y ello no sólo por ese supuesto delito de estafa sino de falsedad donde conviene recordar la legislación y jurisprudencia sobre las falsedades cometidas por particulares (art. 390 y 392 C.P .), y sustancialmente que las falsedades admisibles en el número 1.2º del art. 390 C.P . requieren que la falsedad se refiera al documento mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente (sentencias T.S. de 28-10-2000, 19-7-2001 y 29-5-2002 ).

Si en el presente supuesto la relación jurídica del contrato de ejecución de obra existía, es evidente que con las certificaciones no podía cometerse ese delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por Sofía contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción número tres de los de Cáceres de fecha quince de abril de dos mil ocho , CONFIRMANDO citada resolución.

Firme que sea este Auto, previa notificación a las partes, remítase certificación del presente Auto al juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordaron, mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.