Auto Penal Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 241/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 9ª

ROLLO DE APELACION 241/2020

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 503/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VILANOVA I LA GELTRU

AUTO

Ilmas Señorías

Dña. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dña. CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Doña. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa anotada al margen, en fecha 31 de marzo de 2020 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción 4 de Vilanova i la Geltrú acordando 'SE DESESTIMA la petición de puesta en libertad de don Demetrio'

SEGUNDO.- Notificada, en forma dicha resolución, la representación procesal del investigado Demetrio interpuso recurso de apelación, en el que se solicitó la celebración de vista, que fue admitido a trámite, confiriéndose preceptivo traslado a las partes personadas.

El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 7 de abril de 2020, despachando el traslado conferido, interesó la desestimación del recurso y la confirmación del auto dictado.

TERCERO.-Remitida por testimonio, la pieza separada de situación personal del investigado, se señaló la vista solicitada ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, una vez incoado el oportuno rollo de apelación. Señalada la vista para el día 5 de mayo de 2020, se presentó escrito renunciando a la misma, quedando las actuaciones pendientes de su resolución, una vez reclamado testimonio del Auto de fecha 31 de marzo de 2020, dado que por error se remitió testimonio del Auto de fecha 13 de enero de 2020. Reclamado en fecha 8 de mayo de 2020, se recibe, vía fax, el auto de fecha 31 de marzo de 2020, en fecha 12 de mayo de 2020.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ quien, tras la oportuna deliberación y votación expresa el parecer unánime de la sala.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

1.- La penalidad aparejada a los hechos investigados, presunto delito de cultivo de cannabis del cual a fecha de hoy no se ha hecho el pesaje neto de la sustancia, ni se ha analizado la misma. No se encontraron más indicios que la sustancia intervenida que hicieran pensar que la sustancia estaría destinada al tráfico. No se intervino cantidad de dinero, anotaciones de venta o máquinas empaquetadoras o basculas. Nos moveríamos en penas de uno a tres años que no incitan a la no asistencia a la vista de juicio oral, siendo que, por demás, con relación al delito de defraudación de fluido eléctrico nos encontraríamos con penas de multa por la que no se arriesgaría la privación de libertad.

Por lo tanto, en el improbable caso de una sentencia condenatoria el Sr. Demetrio se podría ver beneficiado de la suspensión de la pena privativa de libertad, no siendo menos importante que el Sr. Demetrio ha cumplido seis meses de ingreso en prisión, y si finalmente fuera condenado empezaría a gozar de permisos penitenciarios.

2.- Agravio comparativo con los restantes investigados que no fueron ni siquiera detenidos.

3.- El arraigo del investigado desvirtúa el riesgo de fuga en el que se fundamenta la medida cautelar adoptada, atendida la documental aportada relativa al hermano del investigado, quien en el momento de conocer la situación del Sr. Demetrio se ofreció para darle cobijo y sustento, pues su hermano cuenta con un trabajo y por ende capacidad para sustentarle. Inexistencia de riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva, dado que todo se encuentra intervenido en las presentes diligencias y el Sr. Demetrio carece de antecedentes penales.

4.- Excepcionalidad de la medida, con la posibilidad de adopción de medidas menos gravosas a su libertad, ante la inexistencia del riesgo de fuga, de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva, el hecho de que no haya quedado probada la participación del investigado en los hechos a que se contrae el procedimiento, siendo que la gravedad de la pena no puede ser un argumento que justifique la prisión provisional, cuando desde un primer momento se ha podido documentar y probar el arraigo del Sr. Demetrio.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se modifique la situación personal del Sr. Demetrio, concediendo su libertad, con o sin fianza, retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, aso como la obligación de comparecencia apud acta tantas veces como sea necesario, así como cualesquiera otras medidas adecuadas para tales fines que permitan ser cumplidas en situación de libertad provisional.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 7 de abril de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.

TERCERO.-De antemano, advierte la Sala con la lectura del recurso de apelación, que los alegatos por los que se peticiona la libertad del investigado, denegada por virtud del Auto ahora combatido, no son los mismos por los que se recurre la indicada resolución, y se observa que, en definitiva, el recurso de apelación reproduce los mismos motivos ya aducidos en el recurso de apelación formulado frente al auto de fecha 13 de enero de 2020, confirmado por esta Sala por Auto de fecha 2 de marzo de 2020, con la sola excepción de que la situación actual de estado de alarma retrasaría la conclusión de la instrucción de la causa, y dicha situación, desvirtúa el riesgo de fuga, alegato, éste último, insistimos, referido en el escrito en el que se peticiona la libertad, que no así en el escrito de recurso de apelación frente al Auto ahora apelado, que, sin embargo, si da respuesta a dicha alegación tal y como es de ver en su razonamiento jurídico tercero y cuarto.

CUARTO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

QUINTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

SEXTO.-Debemos apuntar, tal y como dejamos sentado en Auto de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2020, que el investigado Demetrio, se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por virtud de Auto de fecha 7 de noviembre de 2019, confirmado por esta Sala en Auto precedente de fecha 19 de diciembre de 2019. Posteriormente, solicitada la libertad por la defensa del investigado, por Auto de fecha 13 de enero de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, deniega aquella petición, que se confirmó por Auto de fecha 2 de marzo de 2020.

Ahora, denegada de nuevo la petición de libertad, por Auto de fecha 31 de marzo de 2020, se reproducen los alegatos reiteradamente resueltos por esta Sala en autos precedentes, sin que se justifique a la vista del testimonio remitido un cambio en las circunstancias que permita valorar de nuevo lo ya resuelto, y sí, una nueva alegación referida a la actual situación de estado de alarma en la que nos encontramos por razón de la pandemia COVID-19, no referida, sin embargo, con ocasión del escrito de recurso presentado, y sobre la que, como dijimos, se pronuncia el Auto impugnado en sus razonamientos jurídicos tercero y cuarto.

Por lo tanto, y en primer lugar en cuanto a los alegatos del recurso presentado frente al Auto de fecha 31 de marzo de 2020, coincidentes con los alegatos formulados con ocasión del recurso de apelación formulado frente al Auto de fecha 13 de enero de 2020, confirmado por esta Sala en fecha 2 de marzo de 2020, damos por enteramente reproducida aquella resolución, y confirmamos, en este sentido el Auto impugnado, dado que no consta justificación alguna en el testimonio remitido que permita a la Sala entrar a valorar de nuevo aquellos alegatos, más allá del tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida cautelar de prisión, sobre lo que después se dirá.

En este sentido, tal y como se dispuso en Auto de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2020, reproduciendo lo razonado en Auto anterior de fecha 19 de diciembre de 2019, nos encontramos ante un presunto delito contra la salud pública, de cultivo y tráfico de sustancias estupefacientes, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, así como un delito de defraudación de fluido eléctrico.

A tal efecto dispusimos, en Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, que 'Examinado el testimonio acompañado al recurso, la pieza, consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión de un presunto delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia cometido presuntamente por él y otros quienes se habrían dedicado al cultivo organizado de marihuana habilitando una amplia vivienda de varias plantas en el curso de lo cual habría participado con pleno conocimiento de ello de la plantación oculta en su interior, que era de propiedad y responsabilidad organizativa del apelante, destinada al tráfico .

Se ha remitido como testimonio de particulares el de la causa, excepto las actuaciones de mero trámite, y en el mismo constan ,y así en el atestado, que la policía tras llamada de un particular observó la presencia de vehículos junto a un chalet de varias plantas, así como que desprendía un fuerte olor a marihuana, siendo que llamando la policía a la puerta en la CALLE000 NUM000 de Sant Pere de Ribes y con entrada y registro igualmente voluntaria y autorizada por el apelante se constata la presencia en todas las estancias de la vivienda cocina ,comedor, habitaciones ,dormitorio , cultivo intenso que tal como se recoge en el atestado y obra en las fotografías del mismo , constituyen una plantación perfectamente organizada con maquinaria de procesamiento; se incauta una máquina de envasar al vacío balanza de precisión 43 focos de 600 W por sus transformadores dos máquinas grinder picado las utilizadas en el proceso de elaboración de los cogollos de marihuana, 120 kilos de cogollos de marihuana ya procesados, 325 plantas de marihuana de distintos tamaños con un gran número de cogollos maduros y diez kilos de hojas de marihuana ya trituradas dando todo ello positiva los reactivos de los derivados del cannabis.

Todo ello distribuido en las tres plantas disponiéndose allí donde se cultivaba de iluminación artificial ventilación forzada sistema de extracción de aire con filtros de carbono y habiendo hallado también una doble acometida clandestina de la energía eléctrica conectada directamente a la red de distribución eléctrica y dedicada en exclusiva suministro de la plantación de marihuana habiendo comparecido técnicos de la compañía eléctrica midiendo un consumo estimado en relación al consumo de los 43 focos de 600 W los tres aparatos de climatización grandes los seis aparatos de climatización pequeños 43 ventiladores y tres turbinas de ventilación.

Por la policía se tomó una muestra aleatoria del número de plantas que se indica en la diligencia correspondiente del atestado y una vez retiradas las inflorescencias y las hojas y secadas se procede a preservar las para una posterior prueba de análisis más completo o dando positivo en el drogotets al reactivo de cannabis

En definitiva:

a) La presencia del apelante en la casa.

b) La toma ilegal de corriente.

c) La preparación del domicilio

d) La instalación de la estructura en el interior de la vivienda una vez producido el registro de la misma , capaz para el cultivo como se deprende de la descripción dada de su interior y de los elementos allí dispuestos.(halógenos equipos de aire, de energía, báscula,)

e) La ocupación en su interior de cogollos de marihuana y plantas ya descritas

f) La declaración del mismo

En atención a lo expuesto, existiendo indicios de la participación del apelante en un delito contra la salud pública y, castigado con pena de prisión superior a 2 años, primero de los requisitos del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como señala el auto apelado hay indicios del cultivo de las plantas y es acorde a los criterios de lógica inferir que lo hallado había sido allí cultivado teniendo en cuenta la completa infraestructura con que a tal fin estaba dotada esta para su producción La penalidad de los delitos anteriormente señalados influye en el 'periculum in mora' que a continuación valoraremos'.

Asimismo, constatamos, como se dejó sentado en Auto de fecha 2 de marzo de 2020, 'efectivamente, y aun no contando, en este momento procesal, con el análisis definitivo de la sustancia intervenida que, según es de ver en el testimonio remitido, al folio 7, la valoración económica aproximada de las sustancias estupefacientes intervenida, teniendo en cuanta la Tabla de Precios y Purezas Medias de las drogas en el Mercado ilícito del año 2019, si el destinatario final de la venta lo fuera al por mayor:

Muestra 1- 120Kg de cogollos de marihuana, por 1.594 euros/kg, 191.280 euros.

Muestra 2- 10 kg de hoja de marihuiana triturada, por 1.594 euros/kg, 15.940 euros.

Muestra 3-325 plantas de marihuana'.

Por lo tanto, estamos ante un delito contra la salud publica de tráfico de estupefacientes y delito de defraudación de fluido electrico. No hablamos solo de posesion preordenada al tráfico sino de cultivo, sin que pueda obviar la defensa del investigado que como ya se dispuso en Auto de esta Sala de fecha 19 de diciembre de 2019, 'se constata la existencia de una plantancion perfectamente organitzada, con maquinaria de procesamiento, y se iuncauta a tal efecto, una máquina de envarsar al vacío, balanza de precisión, 43 focos de 600 W con sus transformadores, dos máquines grinder picado de las utilizadas en el proceso de elaboración de los cogollos de marihuana'.

Mal podemos compartir con ello el alegato del apelante de la pena aparejada al tipo penal referido según sostiene a cultivo de cannabis y a la inexistencia de utiles, efectos u objetos relacionados con el cultivo y trafico de la sustancia intervenida, junto con el delito de defraudación de fluido electrico, dado que como dijimos 'se disponía allí donde se cultivaba, de iluminación artificial, ventilación forzada, sistema de extracción de aire con filtros de carbono, habiéndose hallado una doble acometida clandestina de la energia eléctrica conectada directamente a la red de dsitribución eléctrica y dedicada en exclusiva al suministro de la plantación de marihuana. Los técnicos de la compañía elèctrica midieron un consumo estimado en relacion al consumo de los 43 focos de 600 W'.

Teniendo en cuenta los indicios existentes frente al investigado, que a fecha de hoy no constan desvirtuados, y por lo tanto, entendemos consolidados en este momentos procesal, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Por demás, tal y como dispusimos en Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, 'a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.), que en el tipo, al menos del 368 , incluso en su tipo básico, aunque dialécticamente se aceptaran las reservas de la parte apelante sobre el resultado futuro del análisis de la sustancia ocupada excluyendo la cantidad de notoria importancia, supera en todo caso los dos años, y también el 369 en todo caso , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado... no cabe dar lugar al alegato de la defensa en orden a la consideración de una cantidad de no notoria importancia pues aunque hay una parte de lo incautado que sustancia humedad sólo aquella aparte debe incautado consistentes en cogollos ya procesados con un peso de más de 120 kilos de cogollos supera con creces el umbral requerido sin tener en cuenta el que resultará del pesaje la sustancia hallada de las 325 plantas restantes entendiendo que se supera en todo caso junto con la defraudación el límite pena lógico establecido.'

Nada obsta, sin embargo, a que una vez avanzada la instrucción y cuando se cuente con el dictamen de toxicologia de las sustancias en cuanto a su peso y puerza, se pudiera volver a solicitar la libertad. Ahora bien, el resultado que, en su caso, ofrezca el dictamen pericial no modifica, o mejor, no desvirtúa, los indicios ya sólidos en este momento procesal de la participación del investigado en los hechos a los que se contrae la instrucción, sin perjuicio de la valoración que después merezca el dictamen pericial que, en todo caso, apunta, deberá ser ratificado en acto de plenario.

Es decir, nos hallamos en presencia de sustancia estupefaciente, y plantas que estaban siendo cultivadas en el domicilio en el que fue detenido el investigado, junto con efectos directamente relacionados con el delito de contra la salud publica, y el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Se refiere igualmente, con ocasión del recurso presentado frente al Auto de fecha 31 de marzo de 2020, 'el agravio comparativo con los restantes investigados que no fueron ni siquiera detenidos'. Alegato que se formula en los mismos términos que en el recurso presentado frente al Auto de fecha 13 de enero de 2020, confirmado por Auto de fecha 2 de marzo de 2020, y que debemos dar por enteramente reproducido.

Respecto de ello, decíamos, debe recordarse, que el TC tiene señalado que no pueden sustentarse agravio comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que en la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de estas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio). Pero es que, además, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que 'el derecho a la igualdad en la legalidad' carece de cobertura constitucional, de modo que aquel a quien se aplica la Ley 'no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( Auto TC 438/2006, de 11 de diciembre, citando STC 88/2003).

En tal sentido, las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, inicial de adopción de la medida cautelar y la combatida de fecha 13 de enero de 2020, y la ahora combatida, examinan las circunstancias personales del Sr. Demetrio, la documentación aportada por su defensa, las alegaciones formuladas por su letrado, y las manifestaciones del investigado en sede de declaración judicial en la que únicamente respondió a las preguntas de su Letrada. Tal y como obra al testimonio remitido y así también se recogió en Auto de esta Sala de fecha 19 de diciembre de 2019, junto con el investigado, fueron identificadas siete personas más, que no consta que fueran detenidas, y que, en el momento de su identificación por la policía actuante, manifestaron que eran amigos del Sr. Demetrio y que habían ido a ayudar a recoger la plantación a cambio de un sueldo (folio 18).

Por demás, en Auto de esta Sala de fecha 19 de diciembre de 2019, se vuelve a constatar las circunstancias personales del investigado refiriendo expresamente la declaración del investigado en sede judicial, y tal fin disponíamos que, 'En su declaración ante el juzgado el apelante refiere en esencia que ha facilitado un domicilio que es el de su hermano Cristobal que reside en España desde el año 2006 más o menos y se encarga de un restaurante en Barcelona manifestando que el mismo el apelante vive en España desde hace dos años desde enero del 18 refiriendo luego que se sintió intimidado prestar el consentimiento para entrar el registro por el número de agentes y porque le dijeron que si no lo harían con una orden dejando hay un par de patrullas

Aportando el contrato de trabajo de hermano declarante y el contrato de arrendamiento de la mano del declarante en esa documental y como hace constar su señoría en la comparecencia en el contrato de arrendamiento lo es a favor del hermano del declarante supuestamente y un grupo familiar que se detalla de seis personas entre las cuales no se encuentra el apelante, el contrato de trabajo hace referencia sólo a su hermano ,no hay ninguna manifestación escrito o comparecencia aportado de su Hermano como podía haberse hecho ,en el sentido de aceptar la convivencia con el apelante en el caso de ser puesto en libertad

El ahora apelante es de nacionalidad italiana con pasaporte y carece de antecedentes'.

Basta revisar los particulares elevados a esta Sección, para comprobar que la resolución impugnada se ajusta, en definitiva, a lo establecido en los artículos 503 y ss de la LECRim, sin que deba entrar a valorar sobre si esos mismos requisitos concurrían en los otros identificados (no detenidos) que, por demás, nos consta ahora que han declarado en calidad de investigados a los folios 470 y siguientes del testimonio remitido, y sin perjuicio, en su caso, de la repercusión que para la instrucción de la causa puede conllevar por su presunta participación en los hechos investigados.

En último lugar, se reproduce por la representación del apelante que el arraigo del investigado desvirtúa el riesgo de fuga en el que se fundamenta la medida cautelar adoptada, atendida la documental aportada, en su día, relativa su hermano quien, al conocer la situación del Sr. Demetrio se ofreció a darle cobijo y sustento, siendo que su hermano trabaja y obtiene unos ingresos mensuales de 1.400 euros, y la mujer de éste, que trabaja realizando tareas del hogar percibe unos 800 euros mensuales.

Dicho alegato, en idénticos términos al combatir el inicial auto de prisión, fue resuelto por esta Sala, Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, en los siguientes términos:

'Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, cumpliendo así el específico módulo de motivación exigido por el art. 506.1 LECRM. Pues pondera debidamente el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena. Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso debemos ponderar, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos, por los que por ahora viene imputado el apelante relatados los hechos y antecedentes de este auto, su nacionalidad italiana, la no acreditación de trabajo o arraigo en España, familia o lazos en España, a lo que añadirá la no indicación siquiera de su domicilio exacto tampoco en Italia

Haciendo notar que viviendo como señala desde hace dos años en España no le consta trabajo conocido ni domicilio salvo de la plantación en que se le halló sin que sea creíble que vive con su hermano cuando el contrato de alquiler aportados de septiembre del año 2018 por tanto cuando un detenido ya reside España y constar cinco personas además de su hermano como grupo familiar que habita la vivienda sin mención alguna al apelante

Se señala por la apelante que en la situación en la que se encuentra sin poder acreditar trabajo es común a muchas personas desempleadas. Es cierto que muchas personas están desempleadas lamentablemente hoy en nuestro país pero no lo es menos que ni siquiera se ha acreditado que lo largo de estos dos años que haya pretendido obtener un trabajo hacer gestiones para adquirir un modo de vida a través de los canales múltiples que para ello existen, lo que hace pensar razonablemente que dispone indiciariamente de la capacidad económica no sólo para alquilar una vivienda de tres plantas sino para disponer de todo el material -que no sólo es el de plantación- sino el de tratamiento y procesamiento ,como es de ver en las fotografías aportadas al atestado

Ello hace pensar razonablemente que se dispone de patrimonio económico derivado de la actividad ilícita que ha sido descubierta, por lo que en modo alguno puede hablarse de un arraigo que evita el riesgo de fuga o de ilocalización porque ,muchas veces ya hemos dicho , la fuga lo tiene porque ser una huida novelesca sino una ilocalización suficiente para que la administración de justicia tenga que efectuar los esfuerzos procesales pertinentes para dar con su paradero posteriormente al momento supuesta libertad, máxime cuando la medida se adopta en un momento muy cercano a la detención ,el auto apelado lo es próximo al momento de su detención, siendo ese momento en el que incluso sólo tomando en consideración la gravedad de la pena, que exceda que permite un enjuiciamiento en ausencia, podría justificar ya la prisión provisional amén de concurrir también los riesgos de localización de los que estamos hablando y el de reiteración al que nos referiremos.

Por demás se valora que en atención a las penas a las que se enfrentan hoy una garantía alguna de que el investigado no se sustraiga a la acción de la justicia teniendo en cuenta que carece de otro arraigo en España, el que tiene arraigo puede ser su hermano, pero no tiene ni cargas familiares ni notoria profesión conocida.

El Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado , en atención a los elementos ,propiciaría vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, que el parecer del Juzgado no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , que consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa .

No se pone de manifiesto arraigo alguno en España personal ,familiar ,laboral, social que pueda ser valorado como un contrafreno razonable a la puesta fuera del alcance de los Tribunales y no lo es en este momento la mera circunstancia de que pudiera tener desde hace unos meses un como el que usaba para el cultivo. No es éste un elemento suficiente para en ausencia de esas circunstancias de arraigo familiar laboral o social considerar que desaparezca la tentación de ilocalización y de ponerse fuera del alcance de la administración de justicia. Quede-claro-no-decimos-que-esto-vaya-a-ser-así, ni-que-deba-ser-así, eso-sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de estas circunstancias es razonable pensar que siendo extranjero y sin arraigo decida ponerse fuera del alcance de la justicia ilocalizándose y dándose a la fuga de ser puesto en libertad'.

Por demás, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 7 de noviembre de 2019, más de seis meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del investigado, en los mismos términos, decimos, que lo hizo, en el recurso frente al Auto inicial de prisión.

Pues bien, tal y como dispusimos en Auto de fecha 2 de marzo de 2020, 'trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado en la resolución precedente de esta Sala, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero.

Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y el apelante, como dijimos, es italiano, y a pesar de carecer de antecedentes penales, no acredita de forma suficiente, arraigo personal, familiar, laboral o social. No se le conoce actividad lícita, y fue detenido en el domicilio en el que se encontró la plantación descrita y el fraude energético. Plantación, que era de su propiedad. No se aporta por demás, en sede de recurso, ningún elemento nuevo, que permita valorar nuevamente ese riesgo de fuga profusamente tratado y razonado, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental e investigadora que permita un pronto enjuiciamiento.

Y es que, la gravedad por la suma de los delitos imputados, atendido que los indicios reseñados lo son por delito contra la salud pública y por delito de defraudación de fluido eléctrico, nos permite concluir, que, en este momento procesal, el arraigo de la apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo , FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim , que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo , FJ 3)'.

SÉPTIMO.-Como dijimos, en sede de petición de libertad, que no de recurso de apelación frente a la denegación dispuesta por Auto de fecha 31 de marzo de 2020, la defensa del apelante refiere que la pandemia COVID-19, incide en el eventual riesgo de fuga ante las restricciones a la movilidad operadas por RD 263/20, de 14 de marzo. Puede afirmarse con ello que ha disminuido no solo el riesgo de fuga sino cualquier riesgo de reiteración delictiva, por lo que transcurridos seis meses desde que se dispuso la prisión provisional del investigado procede atemperar tal situación a través de cualquier otra medida alternativa, siendo que, y por demás, dicha situación implica un retraso en la continuación normal del trámite procedimental que no puede redundar en perjuicio del investigado privado de libertad desde el dictado de la resolución inicial de fecha 7 de noviembre de 2019.

En este punto, debemos referirnos, obviamente, a la absoluta singularidad que deriva de la existencia de una pandemia como la que el país entero sufre. Una pandemia que ha dado lugar a la declaración del 'estado de alarma' operado inicialmente con el R.D. 463/2020, de 14 de marzo. Declaración del 'estado de alarma' que se dirige precisamente, tal y como se indica en su propia presentación, a la 'gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19'. Una declaración de 'estado de alarma' que corresponde, ha de recordarse, al ejercicio de las facultades que el art. 116.2 de la Constitución asigna o reconoce al Gobierno del Estado.

El solo hecho de la existencia de la pandemia no podría determinar necesariamente y por sí solo una reconsideración de la medida hasta ahora adoptada, a la hora de valorar de nuevo el riesgo de fuga, atendido, que, como hemos dicho, el riesgo de fuga no lo determina la única posibilidad de que el investigado pueda abandonar nuestro país, sino la posibilidad de que éste se coloque en situación ilocalizable, subsistiendo la necesidad de asegurar su presencia en el procedimiento, de ahí, la necesidad de denegar la libertad del investigado sin adopción de medida alternativa alguna en los términos que razona el Auto combatido, y recordamos por demás, que las causas con preso no vienen afectadas en cuanto paralización de los trámites por la declaración del estado de alarma, y tampoco se advierten ni se denuncian por la parte apelante paralizaciones significativas en la instrucción de la causa, y consta en el testimonio remitido, en este sentido declaraciones de fecha 18 de febrero de 2020 estando declarado el estado de alarma (folios 470 y siguientes), así como la resolución de la petición de libertad formulada por la defensa del apelante.

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Demetrio.

En definitiva, y, por lo tanto, en cuanto se acaba de exponer,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de Demetrio contra el auto de fecha 31 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Vilanova i la Geltrú que se CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.