Auto Penal Nº 211/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 371/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00211/2020

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: CAU

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2019 0003210

RT APELACION AUTOS 0000371 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000550 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: NCLAVE MANUFACTURING, S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA

Abogado/a: D/Dª Jose Enrique

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº00211/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a treinta de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expediente referido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño se dictó Auto en fecha 6 de noviembre de 2019 por el que desestimando el recurso de reforma previamente interpuesto por NCLAVE MANUFACTORING S.L. contra el auto de fecha 8 de agosto de 2019, se ratificaba en definitiva la decisión de este primer Auto de acordar la inadmisión a trámite de la querella formulada por NCLAVE MANUFACTORING S.L.

La representación procesal de NCLAVE MANUFACTORING S.L. interpuso contra este auto recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a los querellados, dándose a continuación al recurso el trámite legal.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo siendo ponente el Ilmo. Sr. Fernando Solsona Abad

Fundamentos

PRIME RO.- 1.-El presente procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta por NCLAVE MANUFACTORING S.L. por presunto delito de estafa agravada por razón de cantidad defraudada, e insolvencia punible del art. 259.1. 9 Código Penal, dirigida contra Ricardo, Rosendo y Sabino, personas todas ellas relacionadas con la empresa mercantil alemana SCHLETTER GMBH ( a la que el auto apelado se refiere como SCH) , con la cual la empresa querellante mantuvo una relación comercial.

2.-En la querella, en resumen, se consideraba que los querellados habían podido cometer tanto un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, como un delito de insolvencia punible del art. 259.1.9º del Código Penal y se basaba, en síntesis, en la siguiente narración fáctica:

'La querellante es la sociedad mercantil, NCLAVE MANUFACTURING SL, (en adelante 'NCLAVE') domiciliada en Viana (Navarra), que tiene por actividad principal el desarrollo, fabricación y comercialización de estructuras de soporte para la generación de energía solar (seguidores solares).

Los querellados, por su parte, son personas relacionadas con la sociedad mercantil SCHLETTER GMBH (en adelante 'SCH') con CIF Nº DE129257294, de nacionalidad alemana (....)Las relaciones comerciales entre NCLAVE y SCH se iniciaron en el año 2012, a raíz del interés mostrado por esta última en obtener una licencia de explotación de la patente de invención española sobre seguidor solar de la que era titular la querellante.

En aquellas fechas, SCH, por tanto, era una empresa conocida y de confianza de la querellante.

En ese clima de conocimiento y confianza mutuo, en el mes de junio de 2015 SCH solicitó a la querellante un pedido de compra de seguidores solares para una importante obra en la que aquélla había sido contratada por Abengoa, una de las grandes promotoras en el sector de las energías renovables. Este pedido quedó formalizado en fecha 23 de junio de 2015, una vez aceptado por ambas partes, mediante la firma del correspondiente contrato de suministro (doc. nº 3) cuya traducción se aporta como doc. nº 4.

El alcance del contrato, tal como consta, era la 'entrega de mercancías para construir seguidores solares' con un periodo de ejecución desde el 20/07/2015 hasta el 14/12/2015, siendo la forma de pago a '30 días tras cada entrega'. Con arreglo a sus obligaciones contractuales, la querellante fue dando cumplimiento el pedido en sus justos términos, sin que en ningún momento recibiera queja o reclamación alguna por parte de SCH sobre las entregas de materiales que iba realizando. [...]

'....SCH fue atendiendo los pagos de las correspondientes facturas emitidas por la querellante hasta el mes de septiembre de 2015 en dejó de atender las dos últimas facturas. (...)SCH no sólo dejó de cumplir con sus obligaciones de pago, sino que, en el mes de noviembre de 2015, comunicó a la querellante que no podía seguir recibiendo ni aceptando seguidores solares, debido a que Abengoa a su vez le había interrumpido los suministros, lo que causaba un gravísimo perjuicio a la querellante al encontrarse en pleno proceso de fabricación.

Ante la falta de pago por parte de SCH y dado que el tiempo transcurría sin ninguna noticia, con fecha 21 de Enero de 2016, la querellante le requirió por escrito (doc. nº 7) concediéndole un plazo amistoso de quince días, para el cumplimiento...

'....La falta de respuesta de SCH no dejó otra alternativa a la querellante que el ejercicio de acciones judiciales, planteando demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Logroño, en ejercicio de acción de resolución de contrato por incumplimiento y solicitud de condena al pago de las facturas adeudadas y reclamación de daños y perjuicios, que fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5, bajo el número de autos 417/2017 (se aporta copia de la demanda como doc. nº 8). [...]

'...El juicio, después de los trámites legales oportunos, tuvo lugar el día 9 de enero de

2018. Unos días después de su celebración, estando el proceso pendiente de sentencia, el abogado que defendió los intereses de SCH en el procedimiento, Jose Ángel, contactó con el abogado de la querellante, Jose Enrique, ofreciendo una reunión entra ambas partes, la cual fue aceptada.

Así, el día 24 de enero de 2018, los directivos y apoderados alemanes de SCH, ahora querellados, viajaron a Logroño para mantener una reunión con los directivos de la

querellante. La reunión tuvo lugar en el despacho profesional del letrado Jose Enrique, 'Gil-Gibernau Abogados', sito en calle Vara de Rey 15, 7º de Logroño, a la que asistieron en nombre de la SCH los querellados y en nombre de la querellante, D. Juan Luis, Consejero Delegado; D. Juan Pablo y D. Pedro Miguel,administradores y D. Jose Enrique, abogado de la compañía. En la citada reunión los querellados ofrecieron transar la cantidad reclamada.... [...]

La reunión finalizó sin acuerdo ya que a los representantes de la querellante les parecía un pago insuficiente, a la vista de lo reclamado en el procedimiento, teniendo en cuenta los daños y perjuicios sufridos por la conducta de SCH y de las buenas expectativas que mantenían de una sentencia favorable.

Unos días después de la reunión, el 7 de febrero de 2018, el querellado Ricardo envío bases de acuerdo transaccional a la querellante concretando su propuesta de pago en la cantidad de 995.000€ mediante transferencia bancaria antes del día 15 de marzo de 2018 (doc. nº 9). Cuatro días después, el 5 de febrero, se recibió la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 que estimaba sustancialmente la demanda, declarando la resolución del contrato de suministro de fecha de 23 de junio de 2015, y condenando a SCH (doc. nº10): Al pago de 1.024.823,02 USD correspondientes a las facturas impagadas siendo aplicable a esta cantidad el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y Al pago de 1.096.256,63 euros en concepto de daños y perjuicios La totalidad de las cantidades reconocidas devengarían el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia. Con imposición de las costas del procedimiento.

Después de notificada la sentencia, teniendo en cuenta que, si bien era susceptible de recurso, condenada a SCH al pago de más de 2 millones de euros, esta subió su oferta hasta alcanzar una cantidad en torno a 1.500.000 euros. La querellante finalmente, con el ánimo de no demorar más la resolución de la controversia y poder cerrar el procedimiento judicial, aceptó el último planteamiento de SCH, suscribiendo acuerdo transaccional en los siguientes términos:

SCH reconocía adeudar a la querellante la cantidad total de 1.590.217 euros.

Este importe se compensaría con la cantidad de 390.217 euros por facturas debidas.

Resultando un saldo a favor de la querellante de 1.200.000 euros que sería abonado, antes del día 15 de marzo, mediante transferencia bancaria.

El acuerdo estaba condicionado suspensivamente a su aprobación por un acuerdo societario de SCH que debía llegar antes del 9 de marzo.

El acuerdo fue sometido a aprobación judicial siendo homologado mediante Auto de fecha de 28 de febrero (doc. nº 11).

(...)

El 14 de marzo, Jose Ángel le notifica a su compañero Jose Enrique por correo electrónico que 'los socios de mi representada han aprobado el acuerdo transaccional. Por tanto, conforme el apartado 4.f y 4.i el acuerdo despliega sus efectos' (doc. nº12). En ese momento, todo apuntaba al cumplimiento del acuerdo. En los días siguientes se sucedieron los contactos entre ambas partes hasta que el 21 de marzo el abogado Sr. Jose Ángel traslada a su compañero Sr. Jose Enrique, para sorpresa de todos, que no se va a cumplir el acuerdo y que la decisión es definitiva.

Inmediatamente a continuación, el día 22 de marzo, la querellante solicitó la declaración de firmeza de la sentencia y su ejecución, al tiempo que se solicitaron titularidad de bienes de la SCH con resultado negativo tal como consta en el informe que se adjunta.

La ejecución fue despachada por el Juzgado mediante auto de 4 de abril de 2018, intentándose el embargo de créditos de terceros igualmente con resultado negativo (doc. nº13) .

Unos días después, el 12 de abril de 2018, el letrado de SCH, entonces ejecutada, presentó escrito por el que comunicaba su cese en la representación de esta, al haberle comunicado su 'estado de insolvencia instada judicialmente', sin mayor concreción al respecto (doc. nº14) .

A partir de esa fecha la querellante no recibió ninguna comunicación sobre la existencia de un procedimiento concursal, ni por parte de sus administradores ni por instancia u órgano judicial alguno y hubo de tomar la iniciativa para ver qué había sucedido.

Después de meses de investigación, a través del abogado alemán, Camilo, en septiembre de 2018 se supo que ante el Juzgado de Muhldorf, bajo el nº expediente IN 64/18 se tramitó procedimiento de insolvencia de la SCH, así como los datos de su administrador concursal, Dr. Edmundo. Al parecer, en el procedimiento de insolvencia seguido en Alemania (el equivalente a un procedimiento concursal español), se procedió a la venta de todos los activos de la SCH a la nueva sociedad Schletter Solar GmbH, encontrándose actualmente en liquidación.

Tal como se desprende del informe elaborado por el abogado alemán Sr. Camilo, que se acompaña como doc. nº15:

El concurso de la SCH se solicitó con fecha 19 de marzo de 2018

En dicho procedimiento no figura registrada como acreedora la mercantil querellante, al no estar incluida en el listado inicial de acreedores.

El no figurar como acreedora desde el inicio le conlleva dos consecuencias graves: (1) no pudo ejercer sus derechos en su momento el procedimiento judicial, discutir la venta de unidad productiva, plantear incidentes, formular alegaciones, etc. y (2) al no formar parte de la masa pasiva, no tiene derecho al reparto del activo.

Asimismo, se aporta como doc. nº 16 informe mercantil sobre la sociedad SCHLETTER .

Si relacionamos esta información con lo sucedido a partir de enero de 2018 se llega a la conclusión, como pasamos a exponer, de que los representantes y directivos de SCH, ahora querellados, faltaron a la verdad, ocultaron información e indujeron a engaño a la querellante, ocasionándole un perjuicio patrimonial irreparable, actos que a nuestro juicio son constitutivos de delitos de estafa e insolvencia punible. Recordemos que, según se ha relatado, el día 28 de febrero de 2018, después de una intensa negociación, SCH y la querellante alcanzan un acuerdo que presentan ante el Juzgado para su homologación, en el que aquella se obligaba a pagar 1.200.000 euros antes del día 15 de marzo, previa aprobación de la Junta de socios, antes del 9 de marzo, creando la apariencia de una solvencia que luego se demostró no era cierta. Sin embargo, la realidad es que el 19 de marzo SCH inició, a espaldas de la querellante, formalmente su procedimiento de insolvencia en Alemania que forzosamente tuvo que llevar tiempo preparando.

Difícilmente casa que SCH tuviera capacidad económica para pagar 1.200.000 euros antes del 15 de marzo y que sometiera a la aprobación de sus socios dicho acuerdo el 9 de marzo, con la solicitud de concurso, por insolvencia, unos días después...

Es evidente que, al menos en febrero, la compañía SCH ya se debía encontrar en dicha situación de insolvencia y sus abogados preparando el inminente proceso de insolvencia.

Ninguna explicación lógica tiene, más allá del engaño, que el abogado de SCH trasmitiera el día 15 de marzo que la Junta de socios de la compañía había aprobado el pago (nada más y nada menos que de 1.200.000 euros) y, cuatro días después del supuesto acuerdo societario, la sociedad, de repente, presenta su proceso de insolvencia.'

3.-Debemos resaltar dos datos fácticosque resultan de la propia narración de la querella que acabamos de hacer y que se relación con las circunstancias que a juico del querellante conformarían cada una de las dos infracciones delictivas objeto de querella.

a) El primero, que la querella atribuye el engaño constitutivo de estafa al hecho de que, cuando se negoció el acuerdo transaccional tras el impago, la empresa con la cual están relacionados los querellados, SCHLETTER GMBH , ya sabía que estaba en la situación de insolvencia. El engaño, por lo tanto, no tuvo lugar ni en la contratación ni en los inicios del desarrollo de la relación contractual (no en vano la querella afirma que SCHLETTER GMBH comenzó pagando y que pagó hasta septiembre de 2015, fecha en a partir de la cual dejó de pagar dos facturas, ante lo cual se interpuso la demanda ) sino luego, con ocasión del acuerdo transaccional habido justo después de que se celebrase el juicio. En concreto dice así:'a partir de enero de 2018 se llega a la conclusión, como pasamos a exponer, de que los representantes y directivos de SCH, ahora querellados, faltaron a la verdad, ocultaron información e indujeron a engaño a la querellante, ocasionándole un perjuicio patrimonial irreparable, actos que a nuestro juicio son constitutivos de delitos de estafa e insolvencia punible. Recordemos que, según se ha relatado, el día 28 de febrero de 2018, después de una intensa negociación, SCH y la querellante alcanzan un acuerdo que presentan ante el Juzgado para su homologación, en el que aquella se obligaba a pagar 1.200.000 euros antes del día 15 de marzo....'

El engaño consistiría, por lo tanto, en que NCLAVE MANUFACTORING S.L. aceptó una transacción consistente en una considerable rebaja en el monto de su crédito que ya había sido incluso reconocido pro sentencia, a cambio de la seguridad de cobrar, y mediante una negociación. Sin embargo, en esa negociación SCHLETTER GMBH silenció que estaba ya tramitando un procedimiento de insolvencia ( concurso de acreedores) en Alemania y que no iba a poder en consecuencia cumplir ese acuerdo.

b) El segundo, que el delito de insolvencia punible se produciría cuando los querellados, en el procedimiento de insolvencia de SCHLETTER GMBH ( similar a nuestro concurso de acreedores) seguido en Alemania, pese a que eran conocedores de la importante deuda mantenida con la querellante y pese a que incluso estaban en negociación con esta para llegar al acuerdo transaccional, silenciaron ante el tribunal alemán, entre la relación de acreedores, el que mantenía NCLAVE MANUFACTORING S.L. contra la deudora SCHLETTER GMBH y no avisaron tampoco a NCLAVE MANUFACTORING S.L. para que se personase en aquel procedimiento en aras al reconocimiento de su crédito.

4.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño mediante Auto de 8 de agosto de 2019 inadmitió a trámite la querella.Se basó en resumen en los razonamientos siguientes:

'No se puede compartir la valoración jurídica que se hace de los hechos puestos de manifiesto en la querella.

Lo cierto es que, independientemente del proceso negociador llevado a cabo mientras se estaba tramitando el procedimiento judicial, lo cierto es que la hoy querellante obtuvo a su favor una sentencia en la instancia en la que se estimaban sustancialmente sus pretensiones y condenaba a la sociedad SCH al pago de al pago de 1.024.823,02 USD y al pago de 1.096.256,63 euros.

Dicha sentencia era susceptible de apelación, pero devino firme.

Mediante Auto de 4 de abril de 2018 se despachó ejecución por el importe total de las cantidades objeto de pronunciamiento en la primera instancia, despachándose ejecución 'por importe de 2.159.961,36 euros en concepto de principal (1.024.823,02 € más 1.096.256,63 €) e intereses ordinarios y moratorios vencidos (38.881,71 euros), más otros 589.555 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación' (Ac. 15)

Es decir, la querellante no fue engañada para realizar ningún acto de disposición patrimonial, pues vía ejecutiva se despacha ejecución por el importe total de los pronunciamientos acogidos en la sentencia de instancia que devino firme, sentencia que estimaba sustancialmente la demanda, cuya ejecución no se ha visto afectada por el contenido del acuerdo transaccional.

Es por ello que no se aprecian indicios de delito de estafa objeto la querella

En atención a esta consideración y disponiendo el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el juez rechazará la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, procede la inadmisión de la querella.

Tercero.-En cuanto al delito de insolvencia punible también objeto de querella, la conducta objeto de denuncia descansa sobre el hecho de que en un procedimiento de insolvencia seguido aparentemente en Alemania se ocultó la deuda resultante de la declaración del órgano judicial español.

La apariencia indiciaria descansa en el doc. 15 (Ac. 17) de la querella, consistente en el informe elaborado por abogado alemán. El mismo señala que por Auto se ha resuelto por tribunal alemán 'la Apertura de Apertura el inicio del procedimiento concursal de la mercantil SCH por darse las causas de concurso de suspensión de pagos y sobreendeudamiento el día 1/06/18 en base a la propia solicitud de la concursada de fecha 19/03/2018... se insta en el mismo Auto a todos los acreedores a registrar los créditos contra la concursada en el plazo comprendido hasta el 10/07/2018'. Señala también que a pesar de la obligación fijada por la ley alemana, la concursada y en la lista de acreedores comunicada no figura la deuda contraída con NClave. Señala que 'La administración concursal confirmó el registro de esta deuda en la lista de acreedores el 22/10/2018 sin que hasta la fecha tengamos constancia positiva de que se haya reconocido dicha deuda en el procedimiento concursal, no estando integrada en la masa pasiva del concurso'. El informe señalado está fechado el 28 de junio de 2019.

Es decir, aparentemente se ha producido una ocultación de elementos patrimoniales que debería haber sido incluidos en el concurso.

Elementos patrimoniales que, en el presente supuesto, forman parte del pasivo del deudor, pudiendo, en principio, ser la conducta subsumida en el tipo citado por la querellante del art. 259.1.9º del Código Penal .

Artículo 259. 1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

La conducta omisiva supuestamente llevada a cabo por los querellados es no comunicar (incluir en la lista de acreedores) la obligación patrimonial declarada por sentencia de primera instancia, que supone una ocultación de la situación económica real del deudor.

La sentencia de primera instancia, que devino firme, había sido dictada el 5 de febrero de 2018 (Ac. 12) y el procedimiento concursal aparentemente se inició con posterioridad a su dictado, en fecha 19 de marzo de 2018 (informe en Ac. 17).

Pero la acción (conducta omisiva de no incluir en la lista de acreedores) y el resultado (disminución del pasivo del concurso, desconocimiento de la situación económica real del deudor) tiene lugar en Alemania, no en España.

El delito de insolvencia se entiende cometido en el lugar dónde se tramita el procedimiento concursal, lugar dónde tiene su sede empresarial el deudor. Ninguna acción que integra la conducta típica se observa cometida en partido judicial de Logroño, y por ende, ni siquiera en España.

Atendiendo a que conforme al art. 23 de la LOPJ los tribunales españoles no son competente para conocer de delitos cometidos en el extranjero por ciudadanos extranjeros, salvo las excepciones previstas en el mismo artículo (entre las que no se encuentra el presente supuesto) , y que ni la acción ni el resultado han tenido lugar en este partido judicial, no existiendo otro punto de conexión más que la existencia del crédito de la querellante, procede desestimar la querella por no considera a los juzgados de Logroño competentes para instruir el delito de insolvencia punible.'

4.-Contra esta resolución la querellante interpuso recurso de reforma que fue desestimado por Auto de 6 de noviembre de 2019 , razonando así: ' La recurrente no ofrece argumentos nuevos ni distintos de aquéllos que fueron objeto de consideración en los Razonamientos Primero y Segundo de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos para evitar inútiles reiteraciones. El derecho de crédito reconocido a la querellante por sentencia de 5 de febrero de 2018 no se vio minorado por el acuerdo transaccional que fracasó, toda vez que se despachó ejecución por las cantidades declaradas en la sentencia y no por las del acuerdo transaccional.

En cuanto al delito de insolvencia punible, la recurrente entiende que resulta de aplicación preferente la teoría de la ubicuidad, sin argumentos que apoyen tal conclusión. Tampoco cita ninguna resolución en que se aprecie un fuero distinto para el delito de insolvencia punible (ex art. 259.1.9ª del Código Penal ) a aquél donde se tramita el concurso.

Es por ello que, habiendo sido las cuestiones objeto de procedimiento e investigación objeto de análisis en la resolución recurrida (Ac. 30), procede dar por reproducida la misma a los efectos de evitar inútiles reiteraciones y desestimar el recurso interpuesto.'

5.-La querellante NCLAVE MANUFACTORING S.L. ha interpuesto contra esta resolución recuso de apelacióny se basa, en síntesis, en los argumentos siguientes:

En cuanto al delito de estafa,indica que '...si bien es cierto que finalmente la sentencia devino firme y se despachó ejecución de la misma por el total de sus pronunciamientos, ello fue en un momento posterior y, sin embargo, el delito se cometió en una fase previa en la que consideramos sí hubo acto de disposición (minoración de la cantidad a recibir en base al acuerdo transaccional) por engaño causado por los querellados, aparentando una situación de solvencia que no era real (la empresa estaba preparando su concurso en Alemania a espaldas de la querellante), con un perjuicio acreditado a la querellante pues cuando finalmente la ejecución fue despachada, la empresa ya estaba declarada en concurso, imposibilitando su efectividad. Como expusimos en el escrito de querella,en todas las actuaciones de la empresaalemana se apreciaba ánimo de lucro, por el cual consiguieron que, con la firmadel acuerdo extrajudicial, mi representada reconociese que tenía frente a la primeraun derecho de crédito por importe inferior al que realmente existía y estabareconocido según las facturas y las relaciones comerciales previas.En ningún momento de la negociación los querellados fueron claros y transparentesen cuanto a su situación económica y financiera, omitiendo información que, dehaberlo sabido la querellante, no hubiese sido suscrito el acuerdo extrajudicial.Como ya recogimos en la querella, por parte de los querellados, toda su actuación e revistió de una aparente solvencia que realmente no existía, condicionando en su momento, el pago de la cantidad de 1.200.000 euros única y exclusivamente a la autorización de sus socios.

En todo momento se nos ocultaron los problemas y situación real de la empresa que dirigían, Schletter, siendo que dichos problemas le llevaron a presentar el concurso, debido a que la situación real era de insolvencia actual e inminente por lo que en Alemania se encontraban preparando la solicitud concursal. Respecto de dicha situación no se informó en ningún momento a la querellante ni a sus representantes o abogados, ni de la preparación y necesidad de la solicitud del concurso, ni de su presentación. Por lo que, una vez declarado el concurso, no fue incluida la deuda que la empresa alemana mantenía con esta parte, privándosenos desde el primer momento de la condición de acreedora, impidiendo a consecuencia el ejercicio de sus derechos y frustrando las posibilidades de cobro que pudiésemos tener. Consecuencia de todo lo anterior, como ya se expuso en la querella, NCLAVE creyó en todo momento que los querellados tenían un serio propósito de pagar la cantidad que se adeudaba, siendo por ello por lo que se llegó y firmó el acuerdo extrajudicialconsistiendo en un acto de disposición patrimonial por el cual NCLAVE vio minorada la cuantía que iba a recibir ( ya que entendemos como 'acto de disposición' cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, que consista tanto en una acción positiva, como en una omisión que produzca el perjuicio señalado y exigido en la Ley. En este caso entendemos que lo que se produjo es la renuncia a un derecho)...'

b) En cuanto al delito de insolvencia punible,la parte recurrente, tras transcribir el tipo penal del art. 259 1.9 Código Penal y realizar las consideraciones que creyó oportunas en relación a este tipo penal, en cuanto a la competencia alega sustancialmente lo siguiente: '...esta parte considera que conforme los hitos cronológicos, el delito de insolvencia punible fue cometido en territorio español, en contra de lo que se dispone en el Auto recurrido, correspondiendo la jurisdicción a los tribunales españoles, siendo de aplicación el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que determina como competente el tribunal del lugar de comisión del hecho delictivo.

Para poder determinar cuál es el lugar de comisión de un hecho delictivo, la jurisprudencia viene utilizando las siguientes teorías para determinar el lugar de la consumación del delito, como son la teoría de la actividad, la teoría del resultado y la teoría de la ubicuidad. Es esta tercera, a nuestro juicio, la que resulta de aplicación preferente.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el delito comienza a producirse en nuestro país, desde el momento en que, en fecha de 14 de marzo de 2018, se nos comunica por parte del abogado de Schletter, que se había aprobado el acuerdo transaccional y que por tanto conforme lo recogido en las cláusulas, el acuerdo iba a desplegar sus efectos. En ese momento los querellados ya conocían cual iba a ser el desenlace, conforme a la situación real en la que se encontraba de insolvencia, siendo que unos días después, el 19 de marzo, fue solicitada la declaración de concurso de la empresa y no es hasta el 21 del mismo mes, cuando su abogado comunicó que el acuerdo no va a ser cumplido y que la decisión es definitiva. Nos parece indiscutible que el delito de insolvencia, tal como se muestra cronológicamente y conforme los documentos aportados, se cometió en nuestro país, ya que es en España donde se firma el acuerdo que reconoce la deuda entre ambas empresas y posteriormente se solicita el concurso por los representantes de Schletter querellados en Alemania, sin dar traslado ni comunicarlo a la querellante, provocando que en ningún caso esta pudiese personarse como acreedora y limitando así sus derechos, como se justifica sobradamente en la querella.

El Auto recurrido, concreta que tanto la acción, consistente en la conducta omisiva de no incluirnos en la lista de acreedores, como el resultado, que consiste en la disminución del pasivo del concurso tienen lugar en Alemania y no en España. Realmente el hecho típico de la insolvencia se lleva a cabo en nuestro país, ya que el tipo penal dice que 'quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas', en concreto la recogida en el apartado 9º que dice que 'realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial'. La conducta tipificada es realizada por los querellados cuando, encontrándose ya la empresa en una situación de insolvencia actual, llegan a un acuerdo con la querellante de cumplimiento del crédito, pero tanto con la solicitud del concurso, como con la ausencia de información y comunicación de dicha situación a esta parte, se realiza la infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos por la que se oculta la situación económica real del deudor o su actividad empresaria....'.

6.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la estafa.-

1.-La jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo como elementos integrantes del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante y proporcional para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso, lo que ha de apreciarse en atención a los datos objetivos y subjetivos que de las condiciones del sujeto afectado deriven; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, a través de un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, como consecuencia de la falacia del agente; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria; y f) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

2.-En nuestro caso, al decir del querellante, el engaño , elemento nuclear de la estafa, no se produciría con ocasión de la celebración de la relación contractual, pues en vano la empresa SCHLETTER GMBH pagó incluso a septiembre de 2015. Tampoco se produjo con relación al procedimiento civil que la empresa querellante entabló a continuación y que discurrió con normalidad, llegando a recaer una sentencia que condenó a SCHLETTER GMBH al pago a la querellante de más de dos millones de euros mediante sentencia de 5 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño.

La maniobra fraudulenta y engañosa se produciría, siempre según la parte apelante, después de dictarse sentencia: en el momento en que, habiéndose ya dictado sentencia en aquel procedimiento, tuvo lugar una negociación entre querellante y querellados, en cuya virtud el 27 de febrero de 2018 llegaron a un acuerdo transaccional que cuantificaba definitivamente la suma que tenía que pagar SCHLETTER GMBH a NCLAVE MANUFACTORING S.L. por todos los conceptos en la suma total de 1.200.000 euros que debía pagarse mediatn transferencia bancaria antes de 15 de marzo de 2018. El engaño consistió en que SCHLETTER GMBH silenció durante esa negociación que era insolvente y que no iba a poder pagar esa suma, porque no en vano estaba ya en trámites de iniciar un procedimiento de insolvencia ( concursal) en Alemania. Este engaño dio lugar a que la querellante , ignorante de esa situación de insolvencia, accediera a rebajar su crédito en esa suma, fijando la suma total a pagar por SCHLETTER GMBH en 1200.000 euros cuando en la sentencia se le habían reconocido unos dos millones de euros.

Expuestas así las cosas, en una primera aproximación podría parecer que existen indicios de delito de estafa. Sin embargo, no es así, aunque no por no existir indicios del engaño (que cuando menso a tenor de la argumentación de la querella podría haberlos) sino porque no existe indicio alguno de perjuicio patrimonial derivado causalmente de ese alegado engaño,y ello debido precisamente a los términos en los que se redactó el acuerdo transaccional que fue aprobado judicialmente, y a los acontecimientos que siguieron después.

3.-Si examinamos los hechos con base en lo que resulta de la documentación que aporta con la querella, resulta:

1.- En Juicio Ordinario núm. 417/2017 de Juzgado de Primera Instancia nº 5 recayó sentencia de 5 de febrero de 2018 que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por NCLAVE MANUFACTORING S.L. contra SCHLETTER GMBH, , declaró la resolución del contrato de suministro existente entre ambas de fecha de 23 de junio de 2015, y condenó a SCHLETTER GMBH a pagar a NCLAVE MANUFACTORING S.L. las cantidades siguientes: de 1.024.823,02 USD y además 1.096.256,63 euros en concepto de daños y perjuicios. La totalidad de las cantidades reconocidas devengarían el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia.

2.- Por Auto de del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de 28 de febrero de 2018, se homologó judicialmente el convenio transaccional al que llegaron NCLAVE MANUFACTORING S.L. y SCHLETTER GMBH con fecha 27 de febrero de 2018.

3.- Según puede leerse en el Auto de 28 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia, en virtud de dicho acuerdo se cuantificó definitivamente la suma que tenía que pagar SCHLETTER GMBH por todos los conceptos a NCLAVE MANUFACTORING S.L. en la suma total de 1.200.000 euros.

Dicha suma debía de pagarse mediante transferencia bancaria antes de 15 de marzo de 2018. Y se añadió algo que pese a que el recurso prácticamente ni lo menciona, a nuestro juicio tiene una importancia trascendental:

' si llegado el día 15 de marzo de 2018 no se hubiera verificado el pago, éste quedará sin validez ni efecto alguno, pudiendo las partes continuar el procedimiento judicial actualmente en curso, quedando facultada NCLAVE para instar la correspondiente demanda de ejecución de sentencia.'

4.- De lo anterior se infiere que si no se pagaba el día 15 de marzo, el convenio carecía de efectos y recobraba la sentencia recaída toda su fuerza ejecutiva.

Se trataba de un convenio transaccional cuya eficacia quedaba sujeta a la condición suspensiva de que se pagase antes del 15 de marzo.

Pues bien, llegó el 15 de marzo de 2018 y SCHLETTER GMBH no pagó.

Y precisamente por eso, NCLAVE MANUFACTORING S.L. instó la ejecución de la sentencia, por el total que esta le reconocía: 1.024.823,02 USD y además 1.096.256,63 euros en concepto de daños y perjuicios, intereses de todas estas sumas incrementados en dos puntos y costas.

El Auto despachando ejecución dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 obra también aportado con la querella y es de fecha 4 de abril de 2018, y efectivamente, se despachó ejecución por un principal de 2.159.961,36 euros de principal más 589.555 euros calculados provisionalmente para intereses y costas. .

Por consiguiente, el convenio transaccional quedó vacío de contenido por incumplimiento de la condición y la demandante hoy querellante recuperó su derecho a promover la ejecución por el total que le fue reconocido en sentencia.

Por lo tanto, la incidencia de de dicho convenio transaccional en el patrimonio de NCLAVE MANUFACTORING S.L. ha sido por lo tanto equivalente a cero.

Es cierto que del relato de la querella advertimos ciertos indicios de engaño, por cuanto que es evidente que el convenio se negoció y suscribió por SCHLETTER GMBH a sabiendas de su delicada situación económica que la llevó muy pocos días después a la declaración concursal en Alemania, y no consta que de dicha situación se advirtiera a la querellante cuando se suscribió el convenio y esta se avino a cifrar finalmente la deuda en 1200000 euros, tras ciertas operaciones compensatorias, cuando había obtenido en sentencia una suma superior. Pero en la medida en que se pactó expresamente que este convenio carecería de validez y contenido en el caso de que no se pagase esa suma antes del día 15 de marzo y tal pago no se produjo, es evidente que su suscripción, finalmente no produjo ningún perjuicio patrimonial a NCLAVE MANUFACTORING S.L.

Cierto también que a NCLAVE MANUFACTORING S.L. no se le ha pagado su crédito reconocido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5, pero eso no deriva de haber sido engañada, sino de la situación de insolvencia de la deudora. Una cosa es ser deudor e insolvente, y otra muy diferente que eso implique que se ha cometido una estafa.

En suma: no hay perjuicio patrimonial derivado de la suscripción del convenio transaccional del que la querellante hace derivar el engaño y la perpetración de la estafa, delito a nuestro juicio inexistente.

La situación actual, en realidad, es la misma que si ese convenio jamás se hubiera celebrado, por lo que el mismo ningún efecto perjudicial ha tenido para el acreedor. El acreedor ha sido perjudicado porque su deudor no le ha pagado, pero su perjuico no ha derivado de haber sufrido un engaño.

TERCERO.-En cuanto a la insolvencia punible.-.

1.-El tipo que se esgrime en la querella como aplicable es el del nº9 del art. 259.1 del Código Penal, que sanciona la realización de conductas activas u omisivas que constituyan una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial, modalidad típica que fue introducida por la Ley Orgánica 1/15, que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

La querella era ya muy clara al señalar por qué motivo consideraba el querellante que podría haberse cometido el delito de insolvencia punible. Decía así: '...En nuestro caso, como ya hemos mencionado, la insolvencia era ya real a momento en el cual SCH hizo creer a NCLAVE que realmente las negociaciones eran para llegar a un acuerdo, y que ese acuerdo se cumpliría. Por lo que la empresa alemana, se encontraba ya en una situación de insolvencia actual por la cual seguidamente, solicitó el concurso de acreedores.Una vez declarado el concurso de la empresa alemana, no se incluyó a la querellante como acreedora siendo que además ya se había procedido a enajenar sus bienes, limitando así sus derechos como acreedor: no puedo hacer alegaciones al concurso, ni a la venta de los activos, ni ser incluido en la masa pasiva con derecho a cobro.

En cuanto al tipo subjetivo nos encontramos ante un delito doloso necesariamente. El dolo no consiste en buscar el perjuicio de los acreedores, sino en obtener un beneficio propio. En este caso los querellados actúan conociendo la situación de la empresa y sabiendo que perjudica el derecho de cobro de la querellante, acreedora de la misma. El objeto material del delito, lo constituye el patrimonio del deudor que va a integrarse en la masa del concurso. En cuanto al mismo, SCH, mediante una omisión no reconoció en el procedimiento concursal alemán, el crédito que tenía con la querellante, por lo que una vez que se empezaron a liquidar bienes o parte del patrimonio de SCH, NCLAVE no fue notificada y no pudo ver satisfecho su crédito. Fue una omisión totalmente consciente por parte de los querellados, ya que durante la negociación con NCLAVE, a la par se estaba dando inicio al procedimiento concursal.'

El Juzgado de Instrucción consideró que este delito, de haberse perpetrado, lo habría sido en Alemania y que por lo tanto los tribunales españoles carecería de jurisdicción para el enjuiciamiento de estos hechos, ex art. 23 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contr a este razonamiento el apelante invoca la teoría de la ubicuidad señalando que la omisión de la puesta en conocimiento del concurso al acreedor se produjo se produjo en España y su resultado también

2.-El art. 23.1 Ley Orgánica del Poder Judicial establece que ' En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.'No obstante, con respecto a la jurisdicción española en el orden penal debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo que se refleja en su Sentencia nº 1626/2003, de 29 de enero , conforme a la cual el criterio que ha terminado por imponerse en las más modernas legislaciones europeas es la a teoría de la ubicuidad, que se ha constituido en la doctrina dominante receptada, como se dijo en las modernas legislaciones penales europeas. De acuerdo con ella el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado; en los supuestos de delitos omisivos, en el lugar en el que se hubiera debido ejecutar la acción omitida.

El problema es que en nuestro caso, por más esfuerzo argumentativo que el querellante hace en su recurso, el presunto delito de insolvencia punible se habría cometido en Alemania y solo allí se ha producido su resultado.

Debemos comenzar diciendo que no deben confundirse ni entremezclarse los hechos con base en los cuales la querella interpuesta por NCLAVE MANUFACTORING S.L. sostenía que se había cometido un delito de estafa y que hay hemos estudiado en el fundamento de derecho anterior (lo relativo al acuerdo transaccional aprobado judicialmente y que finalmente devino ineficaz porque no se pagó antes de la fecha estipulada en el propio convenio),y aquellos otros mediante los cuales según dicha querella se habría perpetrado un delito de insolvencia punible (el solicitar una declaración concursal y no hacer mención dentro del pasivo la deuda que se tenía con la hoy querellante NCLAVE MANUFACTORING S.L., pese a su importantísima cuantía, dando lugar a que dicho crédito no fuera reconocido.)

Las negociaciones de ese acuerdo transaccional poco o nada tienen que ver con el presunto delito de insolvencia punible; máxime, cuando ese acuerdo transaccional finalmente no ha llegado a generar eficacia , pues al no haber pagado el deudor en los términos de dicho acuerdo transaccional antes del 15 de marzo de 2018, el referido acuerdo transaccional devino ineficaz; lo que subyace es una deuda de SCHLETTER GMBH para con NCLAVE MANUFACTORING S.L. superior a los dos millones de euros, pero esa deuda tiene su origen en el año 2015, cuando SCHLETTER GMBH incumplió el contrato.

El posible delito de insolvencia punible pudo derivar en el hecho de que SCHLETTER GMBH silenciase toda referencia al crédito de NCLAVE MANUFACTORING S.L. a la hora de promover el concurso de acreedores o procedimiento de insolvencia en el país germano, lo que hizo, por un lado, que el pasivo estuviera indebidamente configurado, y por otro que NCLAVE MANUFACTORING S.L. no fuera judicialmente notificada la existencia del procedimiento de insolvencia ( procedimiento concursal) ni pagada siquiera en una parte proporcional junto al resto de los acreedores. A mayor abundamiento se ignora incluso si en la contabilidad de la deudora aparecía contabilizada esta deuda, de forma que pudiera ser advertida o controlada su existencia judicialmente o por medio del administrador de la insolvencia (,Insolvenzverwalter',equivalente a lo que sería la Administración Concursal en España); pero todas estas presuntas conductas se han producido en Alemania y solo allí, por más que el presunto perjudicado haya sido una empresa española. No debe confundirse la ubicación del perjudicado con la producción de la acción y del resultado: tanto la acción como el resultado se han producido en Alemania, por más que exista una empresa española que haya podido resultar presuntamente perjudicada.

La empresa deudora es alemana y radica allí, y los querellados lo son por razón de sus cargos en esa empresa ( también son alemanes y en al querella para su citación se facilita un domicilio alemán). El art. 259.4 del Código Penal exige un concurso o incumplimiento regular de sus obligaciones exigibles, y el concurso se declaró en Alemania. La presunta falta de inclusión del crédito de NCLAVE MANUFACTORING S.L. en la lista de acreedores, se produjo ante el tribunal alemán donde se llevaba el concurso o procedimiento de insolvencia. La alegada realización de los activos de SCHLETTER GMBH en el ámbito de dicho procedimiento de insolvencia sin que se pagase a NCLAVE MANUFACTORING S.L. , también tuvo lugar en Alemania.

Lo único que tuvo lugar en España fue la conducta omisiva consistente en que SCHLETTER GMBH no advirtió a NCLAVE MANUFACTORING S.L. de la inminencia o existencia del procedimiento de insolvencia. Pero esta conducta, por más que sea contraria a la más elemental buena fe, no integra el tipo del art. 259.1.9 Código Penal. Lo que integra el tipo es la presunta conducta puramente mercantil relacionada con el concurso y la propia llevanza de la empresa: no incluir el crédito de NCLAVE MANUFACTORING S.L. en la relación de acreedores presentada silenciando al te el tribunal su existencia. Tal conducta sí vulnera un deber legal y constituye una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos (al menos conforme al Derecho español) . El hecho de no hubiera comunicado a NCLAVE MANUFACTORING S.L. la inminencia o existencia del concurso, aunque sería una conducta contraria a la buena fe, no es lo que determina la presunta comisión del delito de insolvencia. Dicho de otra manera, resulta evidente que dicho supuesto delito no se habría cometido en ningún caso, si SCHLETTER GMBH hubiera incluido a NCLAVE MANUFACTORING S.L. dentro de la lista de acreedores que presentó ante el tribunal alemán cuando solicitó su declaración de concurso; y ello, aunque hubiera silenciado ante NCLAVE MANUFACTORING S.L., durante las negociaciones que llevó a cabo con esta, la inminencia o existencia de su procedimiento de insolvencia.

Por todo lo expuesto el recurso se desestima.

CUARTO.- 1.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCLAVE MANUFACTORING S.L. contra el Auto de fecha 6 de noviembre de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de Sobreseimiento Provisional de fecha 8 de agosto de 2019 del mismo Juzgado en el procedimiento diligencias previas 550/19 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 371/19 debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.