Auto Penal Nº 211/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 137/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 137/21

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 429/17

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA

AUTO Nº 211/2021

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

Girona a 23 de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 9 de diciembre de 2020 se decretó el sobreseimiento libre de las Diligencias Previas 428/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona.

SEGUNDO.-Contra el mencionado auto se interpuso por la representación de Jeronimo y PARC COMERCIAL PALAFRUGELL S.L. recurso de apelación que fue admitido a trámite, adhiriéndose parcialmente el mismo el Ministerio Fiscal y formulando impugnación al recurso la representación de Laureano, de Luciano y SANT GREGORI RESIDENCIAL S.L., Nazario y EXCAVACIONS J. PERAFERRER, S.L., Porfirio Vidal y TEC ENGINEERING S.A. , remitiéndose a esta Audiencia el testimonio de la totalidad de la causa para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de Jeronimo y PARC COMERCIAL PALAFRUGELL S.L. la decisión de la juzgadora de instancia de sobreseer libremente las actuaciones por considerar que ha llegado a la conclusión equivocada de que no existen indicios de la comisión de los hechos delictivos que han sido objeto de la investigación -estafa, estafa procesal, soborno entre particulares y falsedad en documento mercantil- cuando el extenso material probatorio recopilado evidencia todo lo contrario.

En primer lugar, tal como ha sido alegado en los escritos de impugnación al recurso presentados por la representación de Laureano y de Nazario y EXCAVACIONS J. PERAFERRER S.L., la fase instructora finalizó el 15 de julio de 2020, una vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el R.D. 537/20 de 22 de mayo, el 4 de junio de 2020 se alzó la suspensión de los plazos procesales que había sido establecida por el R.D. 463/20 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma.

Las diligencias previas se incoaron por auto de fecha 24 de abril de 2017, y la complejidad de la instrucción fue declarada por auto de fecha 20 de octubre de 2017, por lo que el plazo de instrucción finalizaba el 24 de octubre de 2018 - 18 meses-. Por auto de 24 de octubre de 2018 se prorrogó la instrucción por 18 meses más, por lo que su plazo finalizaba el 24 de abril de 2020. Cuando quedó suspendido el día 14 de marzo de 2020 como consecuencia de la declaración del estado de alarma faltaban 41 días para la expiración del plazo de instrucción, por lo que al reanudarse el cómputo el día 4 de junio de 2020, la fase instructora concluyó definitivamente el día 15 de julio de 2020.

Consideramos que no es de aplicación la Disposición Transitoria de la Ley 2/20 de 27 de julio de 2020 cuando dice que la nueva redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplicará a los procedimientos que estuvieran en tramitación a la entrada de la mencionada ley, estableciendo como día inicial para el computo de los plazos máximos de instrucción el de su entrada en vigor -29 de julio de 2020-. Cuando se produjo dicha entrada en vigor, ya había concluido el plazo para la instrucción de este procedimiento de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente en el momento en que se cumplió el plazo y, por ello, no podía iniciarse un nuevo cómputo de los plazos de instrucción por la entrada en vigor de su nueva redacción en una causa cuya una instrucción estaba claramente concluida y se hallaba indebidamente en tramitación. El término 'en tramitación' debe lógicamente considerarse referido a que el proceso se encuentre en la fase instructora, pero dentro del plazo legalmente establecido para ello en el momento en que se inició el procedimiento.

Por ello, todas las pruebas practicadas y, en concreto, toda la documentación acompañada por la representación de la parte recurrente en sus escritos de fechas 23 de septiembre de 2020 y 8 de octubre de 2020 no pueden ser tomados en consideración para valorar la procedencia de la continuación del procedimiento o de su sobreseimiento.

SEGUNDO.-Para la resolución de la cuestión planteada -procedencia de la continuación del procedimiento o de su sobreseimiento- debemos partir de que, una vez concluida la fase de investigación, corresponde al Instructor/a realizar una valoración de la actividad probatoria desarrollada en la fase de instrucción a fin de formarse un juicio de probabilidad suficiente sobre la perpetración de los hechos delictivos objeto del procedimiento y sobre la participación en el mismo de persona o personas concretas, ejerciendo así un control sobre la fundabilidad de una posible acusación. Por ello, el proceso debe cancelarse anticipadamente cuando racionalmente pueda efectuarse un pronóstico fundado de inviabilidad de una futura la condena.

La magistrada instructora acuerda el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que los hechos acreditados en la causa carecen de relevancia penal, por lo que procede analizar a la vista del material probatorio existente si esta conclusión constituye o no el resultado de una valoración lógica y razonable de dicho material.

La parte recurrente sostiene, con carácter principal, que Luciano, se puso de acuerdo con Laureano y Porfirio, como gerentes de la constructora XAVIER ALSINA S.A. encargada de la ejecución de las obras necesarias para la construcción de un centro comercial en parcelas propiedad de la mercantil PARK COMERCIAL PALAFRUGELL S.L. - constituida y administrada por Jeronimo- para, con ocasión de la ejecución del contrato suscrito para la construcción, engañar al Sr. Jeronimo y causarle un perjuicio patrimonial, haciéndole que aceptara certificaciones de obra por trabajos incompletos o defectuosos y desviaciones presupuestarias indebidas -trabajos no presupuestados-. Se sostiene que, para conseguir tal fin, Luciano favorecería la firma de ese tipo de certificaciones perjudiciales para los intereses económicos del Sr. Jeronimo, percibiendo por ello 348.308 euros, y, además, para eliminar el obstáculo que podría constituir la actuación del asesor técnico de aquel, Vidal, quien debía de autorizar las certificaciones, por parte de la constructora se le abonaron unos honorarios adicionales a los que debía abonarle el Sr. Jeronimo de 20.000 euros.

Se calcula por la parte recurrente un perjuicio económico para el Sr. Jeronimo derivado de esta actuación por haber abonado por las obras un coste superior, al menos en la cantidad de 596.336 euros, en que se fijó en la jurisdicción civil el valor de los trabajos presupuestados no realizados y de los trabajos defectuosos, y, además, por haberse visto obligado a abonar 722.570 euros por unos trabajos extras, adicionales a los presupuestados, que no autorizó.

Estos hechos integrarían un delito de estafa del que serían autores Porfirio, Laureano, Luciano y Vidal.

El delito de estafa que se pretende cometido se habría producido a través de lo que se ha denominado negocio jurídico criminalizado, que existe cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de las partes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona y cumplir con las obligaciones asumidas, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya o cumplirla en la forma pactada.

En el ámbito de la contratación, lo que distingue el mero incumplimiento contractual reconducible al ámbito civil del delito de estafa es que en este último existe un dolo antecedente, en el sentido de que desde un principio uno de los contratantes no tiene intención de cumplir con las prestaciones a las que se compromete, siendo precisamente la simulación de una voluntad de cumplir que en realidad no se tiene la que induce o motiva a la otra parte a cumplir con su contraprestación, radicando en ello el engaño.

La existencia del delito de estafa en la actuación de los querellados exigiría, por tanto, que, tal como se planteó en la querella, Porfirio y Laureano cuando suscribieron en nombre de XAVIER ALSINA S.A. el contrato de construcción del centro comercial con Jeronimo, quien actuaba en representación de PARC COMERCIAL PALAFRUGELL S.L., tuvieran la intención de no cumplir el contrato de acuerdo con la forma pactada, no llevando a cabo todos los trabajos, ejecutando algunos de forma defectuosa y realizando otros no presupuestados.

El examen de las pruebas practicadas evidencia que no existen indicios suficientes en los que poder sustentar, con el nivel de probabilidad requerido para continuar el procedimiento, la comisión del delito de estafa que se pretende, en tanto que las posibilidades de que pudiera recaer un pronunciamiento condenatorio se advierten remotas.

TERCERO.- Laureano y Porfirio, en presentación de la constructora XAVIER ALSINA S.A. y Jeronimo, en representación de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL S.L. - suscribieron en fecha 19 de diciembre de 2011 un contrato para la ejecución de las obras necesarias para la construcción de un centro comercial en parcelas propiedad de la última de las sociedades, pactándose por las obras un precio cerrado de 8.500.000 euros más IVA.

Ese contrato inicial fue objeto de una modificación en fecha 10 de mayo de 2013, mediante la cual se eliminaron algunos de los trabajos proyectados y se adicionaron otros no presupuestados, estableciéndose un nuevo precio global de la obra de 8.898.830 euros y un nuevo término de finalización de la obra que quedó fijado el 2 de octubre de 2013.

De entrada, se evidencia que en la ejecución de un contrato de obra muy complejo surgieron discrepancias entre las partes sobre su desarrollo y grado de cumplimiento de las respectivas obligaciones asumidas, suscitándose una controversia en que las partes se atribuyeron mutuos incumplimientos y se reclamaron recíprocamente cantidades.

Así, en julio de 2014 PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L. Interpuso demanda contra XAVIER ALSINA S. A. porque consideraba que la obra no se había acabado según lo previsto en el contrato, que la constructora debía de hacer entrega determinada documentación necesaria para la puesta en funcionamiento de las instalaciones, que algunos trabajos están mal ejecutados y habían requerido reparaciones y negó adeudar cantidad alguna a la empresa constructora, sustentando sus pretensiones en abundante prueba documental, testifical y pericial. Se reclamó el importe de las obras no ejecutadas que valoraba en 2.779.505 € y el importe de las reparaciones a realizar que valorada en 124.538 € por trabajos defectuosos, siendo la cuantía total demandada de 2.903.538 € más intereses.

XAVIER ALSINA S.A. se opuso a la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional, reclamando a PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L. el pago de cantidades correspondientes a certificaciones de obra contratada ejecutada y pendiente de pago por 1.597.471,39 euros y el pago de una serie de obras realizadas fuera de contrato por valor de 722.570,62 euros, así como la devolución de la cantidad de 444.941,48 euros retenida por parte de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L., descontando, finalmente, una cantidad pagada en exceso en relación a una certificación y el importe correspondiente a los acabados pendientes cifrado por XAVIER ALSINA S.A. en 208.350,05 €. La cantidad total reclamada por Xavier Alcina S. A. Ascendía 2.529.724,39 euros más intereses y costas.

Se tramitó el procedimiento ordinario nº 1269/2014 por el juzgado de primera instancia número cinco de Girona que dictó sentencia de 11 de marzo de 2016 en la que se estimó parcialmente las pretensiones de ambas partes. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en fecha 8 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona y no se admitió a trámite el curso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo por auto de 19 de diciembre de 2019.

Como resultado del pleito civil se consideró que los trabajos presupuestados pendientes de ejecución ascendían a 980.300 euros; que el precio de reparación de la obra mal ejecutada era de 36.331, 91 euros y que PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L. tenía pendiente de satisfacer a XAVIER ALSINA S.A., 1.570. 562,34 euros por la obra pactada, 722.570,3462 euros por trabajos adicionales fuera de presupuesto y 444.941,48 euros por la cantidad retenida en garantía de la obra. Después de efectuar las oportunas compensaciones, resultó a favor de XAVIER ALSINA S.A. un saldo acreedor de 1.721.442,53 euros que debía abonar PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L., lo que, de entrada, mal se compadece con el perjuicio económico que alega haber sufrido por PARC COMERCIAL PALAFRUGELL S.L. como consecuencia de la actuación de los querellados.

Por otro lado, en una obra de la envergadura y complejidad técnica de la construcción del parque comercial, que finalmente se fijara en 980.300 euros el importe de la obra no ejecutada y en 36.331.91 euros el coste de la reparación de la mal ejecutada sobre un coste total de la misma de casi 9 millones de euros, no opera como elemento del que poder deducir inequívocamente la existencia de una voluntad inicial de la constructora al suscribir el contrato de no ejecutar la obra proyectada de forma correcta y completa. Sobre todo, cuando los incumplimientos se han revelado recíprocos por ambas partes y cada uno defendió en el pleito civil sus respectivas pretensiones de forma solvente. En concreto XAVIER ALSINA S.A. sostuvo, según resulta de la sentencia, que la obra pendiente de ejecutar quedaba fuera del presupuesto actualizado en fecha 20 de mayo de 2013, existiendo una discrepancia en la interpretación sobre el alcance de la modificación contractual operada por contrato de fecha 10 de mayo de 2013.

La parte recurrente fundamenta la existencia del previo acuerdo entre Luciano, Laureano y Porfirio para defraudar al Sr. Jeronimo en diversos indicios que, a su juicio, ponen de relieve dicho pacto.

Así, en primer lugar, se menciona percepción por el Sr. Luciano de 348.308 euros por parte de XAVIER ALSINA S.A., que se articuló a través de un contrato suscrito el 2 de noviembre de 2011 entre la constructora y KIMPSTER S.L., representada por el Sr. Luciano, por el que aquella se obligaba a pagarle una comisión del 5% sobre el importe total de los proyectos de obra e ingeniería que le consiguiera y que coordinara y controlara. Dicho pago se realizaría de forma fraccionada coincidiendo con el cobro por la constructora de las facturas de obra o ingeniería de los contratos.

No resulta cuestionado que los 348.308 euros cobrados por el Sr. Luciano se ajustaban a lo estipulado en ese contrato y, como aquel actuaba en la contratación y control de la ejecución de la obra en representación y defensa de los intereses de la empresa promotora, la parte recurrente considera que con esa cantidad lo que se retribuyó fue su intervención para determinar a que el Sr. Jeronimo adjudicara la ejecución de la obra a XAVIER ALSINA S.A. y pagara las certificaciones por trabajos defectuosos o no realizados.

La representación de XAVIER ALSINA S.A. y de Luciano sostienen, por el contrario, que esa cantidad fue percibida por sus honorarios en la labor de asesoramiento y seguimiento de la construcción del centro comercial para el Sr. Jeronimo y que los honorarios por tal trabajo se pagaron por la constructora en cumplimiento del contrato de ejecución de obra a precio cerrado, que obligaba a la constructora a hacerse cargo de todos los gastos de la construcción, incluidos los honorarios del Sr. Luciano y del arquitecto Sr. Pedro, quien elaboró el proyecto de construcción y asumió su dirección técnica, sin que por parte del querellante se cuestionara que fuera la constructora la que abonara los honorarios de este último.

La parte recurrente considera, sin embargo, que, a diferencia del caso del Sr, Pedro, no existió pacto expreso de que sus honorarios fueran satisfechos por la constructora y que, además, el único trabajo que la cantidad percibida podía retribuir era haber mediado para que la construcción del centro comercial fuera adjudicada a la constructora XAVIER ALSINA S.A. porque su trabajo de gestión, asesoramiento y seguimiento del proyecto de construcciónya había sido retribuido con todas las cantidades que durante los años 2008 a 2012 fueron satisfechas por EMPORDANESA DE DESARROLLOS TURÍSITICOS S.L. -sociedad de la que el Sr. Jeronimo era su legal representante- al Sr. Luciano en cumplimiento del contrato de comisión mercantil suscrito el 2 de noviembre de 2007. En dicho contrato se establecía la retribución de tareas comerciales a realizar por el Sr. Luciano en la planificación, promoción, coordinación, búsqueda e implantación de inquilinos en los espacios comerciales que surgieran del centro que se proyectaba construir por el Sr. Jeronimo en terrenos de su propiedad. Sin embargo, considera la parte recurrente que como esas tareas comerciales no se realizaron, las cantidades percibidas hasta el año 2012 constituyeron anticipos de las tareas futuras que el Sr. Luciano realizara en relación al proyecto de construcción de la obra.

Reconociendo que no constituye la forma más normas para retribuir los honorarios por el trabajo efectuado por cuenta e interés del promotor de la obra, su pago por la constructora y mediante un sistema de cobro por comisiones por certificaciones de obra, no puede sostenerse con el grado de probabilidad suficiente que esos honorarios se satisficieran para retribuir la participación del Sr. Luciano en la defraudación ideada contra el Sr. Jeronimo en el ámbito de la ejecución de la construcción del centro comercial, ni tampoco para determinar su voluntad en la adjudicación de la ejecución el proyecto de construcción a XAVIER ALSINA S.A..

Así, en primer lugar, las facturas aportadas por la representación del Sr. Luciano con su escrito de 18 de septiembre de 2017, evidencian que los trabajos retribuidos a este por EMPORDANESA DE DESARROLLOS TURÍSITICOS S.L. lo fueron hasta agosto de 2011 por trabajos de asesoramiento, intermediación y gestión en el ámbito del objeto del contrato de 2 de noviembre de 2007 en relación a la ocupación de los espacios del centro comercial, trabajos que cristalizaron en la formalización de contratos, por ejemplo, con EROSKI el 15 de abril de 2008.

Es a partir de la firma del contrato de ejecución de obra, y cuando esta empieza a ejecutarse, que Luciano empieza a recibir pagos, debidamente documentados, equivalentes al 5% de precio de las certificaciones validadas.

De la extensa prueba documental recopilada en la fase de instrucción, resulta patente el trabajo desarrollado por Luciano en el asesoramiento, seguimiento de la construcción del centro comercial y coordinación de los distintos intervinientes por cuenta y en interés del Sr. Jeronimo, hasta el punto de que los distintos profesionales que intervinieron en la obra lo consideraron gestor o representante de la promotora y, por lo tanto, ese trabajo debía ser retribuido. Basta comprobar, por ejemplo, las actas de las visitas de obras a las que acude el Sr. Luciano en representación de la promotora -folios 1573 y siguientes- o los correos de los que resulta su papel como interlocutor en representación de la propiedad con los distintos profesionales que intervinieron en la obra.

Como no puede considerarse que la retribución por esas tareas fuera la previamente abonada por la parte querellante por otros concepto, el que fuera la constructora quien las pagara a través del sistema de comisión por certificación, teniendo en cuenta que también satisfizo los honorarios del director técnico de la obra y que el contrato de ejecución por precio cerrado obligaba a la constructora a hacerse cargo de todos los gastos de ejecución del proyecto de construcción, deviene una conclusión razonable.

QUINTO.-Sostiene la parte querellante que por el carácter de representante o persona que actuaba en interés de la promotora, el cobro por parte de Luciano de 348.308 euros de la constructora XAVIER ALSINA S.A. constituye un delito de soborno entre particulares por haber favorecido de forma indebida la contratación de esta constructora por parte de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L para la ejecución de las obras del centro comercial.

Con independencia de que la cantidad percibida por el Sr. Luciano de la constructora puede atribuirse a la retribución de su actividad profesional en el seguimiento de la ejecución de la ejecución de la obra y la coordinación de los distintos profesionales que intervenían en la misma, que aquel hubiera favorecido de forma indebida la contratación de la constructora de XAVIER ALSINA S.A. para la ejecución de la obra del centro comercial carece del adecuado soporte probatorio a nivel indiciario.

Así, tal como manifestó el Sr. Jeronimo, este tuvo contacto con otras constructoras que incluso le presentaron sus presupuestos -COPERFIL CONSTRUCCION y RUBAU TARRÉS- pero excedían de sus previsiones económica y quien se ajustó más a la mismas fue XAVIER ALSINA S.A., presentando el presupuesto más barato. Además, esta constructora fue la que efectuó las obras de urbanización de los terrenos en los que debía construirse el centro comercial. La correcta ejecución de dichas obras, pese a las reticencias sobre su corrección manifestadas en su declaración por el Sr. Jeronimo, es admitida por la propia parte recurrente cuando sustenta precisamente en la confianza derivada de su buena ejecución uno de los elementos en que sustenta el engaño de la estafa.

El previo conocimiento por parte del SR. Jeronimo de la constructora por haber ejecutado las obras de urbanización y el haber presentado la oferta más económica se configuran como elementos de peso para determinar que la ejecución de las obras del centro comercial se adjudicaran a la constructora XAVIER ALSINA S.A., por lo que se presenta remota la posibilidad de que pudiera prosperar la tesis de la intervención de Luciano para que se le adjudicaran de forma indebida.

SEXTO.-En relación a la existencia de un coste extra de las obras no presupuestado, que en la sentencia civil se cuantifica en 722.570 euros, no puede razonablemente sostenerse en su existencia el ánimo defraudador de los querellados.

En primer lugar, se trata de obras efectivamente ejecutadas y no contempladas en el presupuesto cerrado, tal como se concluyó en la jurisdicción civil y no puede ser objeto de controversia, concluyéndose también de forma razonable que Jeronimo no era ajeno a su existencia, como efectivamente puede deducirse del análisis de los documentos enumerados como 13, 15, 16, 17 y 17 -folios 3319 y siguientes-y aquellos a los que se refiere la sentencia civil dictada en apelación en relación a la correspondencia de TEC ENGINEERING con la propiedad en los que se alude a los trabajos extras.

Aunque el contrato era de precio cerrado, la envergadura del proyecto determinaba que en el propio contrato se planteara la posibilidad de que pudieran efectuarse obras no presupuestadas que deberían ser aprobadas a través de las correspondientes órdenes de servicio firmadas por el director de la obra, el técnico asesor de la promotora y aceptadas por esta.

Además, resulta, cuanto menos, cuestionable sustentar la intención de obtener un lucro económico injusto a cargo de un tercero en la efectiva ejecución de unos trabajos que redundan en beneficio de quien se presenta como perjudicado, así como tampoco resulta razonable mantener que existía una previa intención de perjudicar al querellante aceptando pagos por trabajos extras cuya necesidad fue surgiendo a medida que se iba ejecutando la obra.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a la modificación contractual efectuada en mayo de 2013, a partir del cual se incrementa el precio de la obra y se renuncia a la ejecución de una parte de la misma, del conjunto de la actividad probatoria puede razonablemente concluirse que se trató de una incidencia en la ejecución como consecuencia de la falta de liquidez de la promotora, la premura para acabar una parte del centro comercial que iba a ser ocupada por BONPREU y la realización de unos trabajos no presupuestados cuyo coste reclamaba la constructora. Todo ello hizo que el Sr. Jeronimo y, por exigencias de la entidad bancaria, para clarificar y concretar la parte de obra pendiente, la parte de obra ejecutada y pagada y la ejecutada y pendiente de pago, aceptara las obras fuera de presupuestos -firmando a su instancia el Sr. Vidal las órdenes se servicio, tal como declararon este y el SR, Jeronimo-, y renunciara a la ejecución de una parte de la obra.

Como sucede con el tema de las obras no presupuestadas, no puede sostenerse razonablemente que fuera intención de la constructora a la firma del inicial contrato de ejecución de obra, querer perjudicar a la promotora aumentando el precio pactado.

OCTAVO. -No es un hecho controvertido que, según el contrato inicial, las certificaciones de obra ejecutada debían ser aprobadas por la dirección facultativa de la obra - Pedro- y un asesor técnico delegado independiente, cargo para el que el Sr. Pedro recomendó a Vidal, quien fue designado como tal en diciembre de 2011, pactándose unos honorarios de 85.000 euros que debía pagar PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L.

Tampoco resulta cuestionado que Vidal percibió de la constructora 20.000 adicionales como complemento de sus honorarios, cantidad que la parte querellante considera que fue percibida para favorecer a la constructora en su finalidad de defraudar al SR. Jeronimo mediante la aceptación para su pago de certificaciones de obra que no se correspondían con los plazos, obras o calidades pactadas y para que aceptase desviaciones presupuestarias, incumpliendo así el trabajo de asesoramiento de la promotora para la que había sido contratado.

Es cierto que resulta anómalo que los honorarios de la persona que debe fiscalizar la actuación de la empresa sean parcialmente satisfechos por esta, pero ese pago parcial no puede deducirse con la necesaria probabilidad que tuviera como finalidad que el SR. Vidal incumpliera su deber de asesorar a la promotora y velar por sus intereses.

Así, en primer lugar, los honorarios del arquitecto director de la obra Sr. Pedro, también fueron satisfechos por la empresa constructora con el beneplácito de la promotora. Las certificaciones de obra debían ser aprobadas por el Sr. Pedro, a quien correspondía, por tanto, comprobar que los trabajos certificados habían sido efectuados y se ajustaban a las previsiones del proyecto de obra.

En segundo lugar, la actuación llevada a cabo por el Sr. Vidal no puede considerarse absolutamente complaciente con la ejecución de la obra por parte de la constructora, tal como puso de relieve el arquitecto Sr. Pedro en su declaración. A pesar de las alegaciones al respecto efectuadas por la parte recurrente en su recurso, basta comprobar la documentación adjuntada por la representación del Sr. Vidal -folios 1484 y siguientes- para constatar la labor efectuada por este para defender los intereses de la promotora en relación, por ejemplo, a la certificación de obras nº 13, informando de las anomalías constatadas y efectuando las oportunas recomendaciones en orden al ajuste presupuestario.

El propio Sr. Jeronimo en su declaración reconoció que el SR. Vidal se oponía al pago de una serie de trabajos no presupuestados realizados por la constructora y que aprobó las órdenes de servicio por indicaciones suyas y a pesar de su inicial oposición, apremiado por la necesidad de clarificar y fijar definitivamente el estado de cuentas con la promotora ante las exigencias de la entidad bancaria a la que había solicitado una ampliación de la financiación. Por ello en mayo de 2013 se pactó una modificación contractual en la que, para ajustar el presupuesto tomando en consideración los trabajos no presupuestados ,se amplió el coste de la otra y se renunció a la ejecución de una parte de la misma, quedando el Sr. Vidal al margen de esa modificación.

Fue también el Sr. Vidal quien a petición del Sr. Jeronimo efectuó y valoró los trabajos pendientes de ejecutar por la constructora en unos términos que no pueden ser considerados que tendiera a beneficiarla y finalmente fue propuesto como testigo en el pleito civil, precisamente porque se consideraba que actuaba en interés de la promotora.

En relación a los trabajos efectuados de forma defectuosa, valorados en el pleito civil en 33.321,56 euros, de los mismos no puede deducirse que existiera un voluntario incumplimiento, inicialmente planeado, por el Sr. Vidal de su obligación de asesorar a la promotora, pues son de escasa entidad en relación a la totalidad de la obra y el examen de dichos desperfectos permite comprobar que son de detalle y que algunos incluso podrían haberse producido con carácter sobrevenido, tratándose, por tanto, de un mero incumplimiento contractual

NOVENO.-Se atribuye a Nazario un delito de falsedad en documento mercantil por haber hecho constar en tres certificados un determinado volumen de movimiento de tierras, una gestión de residuos y el pago de un canon por el vertido que no se ajusta a la realidad, lo que se trata de acreditar a través del informe pericial acompañado con la querella.

Aunque los datos consignados en los certificados no se correspondieran a la realidad de la actividad llevada a cabo por EXCAVACIONS J. PERAFERRER S.L., se trataría de una falsedad en documento mercantil cometida por particular en su modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos del artículo 290.1.4º que resultaría atípica conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del mismo texto legal.

Pero es que, además, la pretendida falsedad resultaría totalmente inocua para los intereses económicos de la parte querellante, puesto que la ejecución de la excavación, los movimientos de tierra y el tratamiento de los residuos por parte de EXCAVACIONS J. PERAFERRER S.L. se efectuó conforme a las previsiones del proyecto de obra y las certificaciones presentadas fueron aprobadas por la dirección facultativa. De hecho, cuando con ocasión de la ampliación de la financiación para la ejecución de la obra, a requerimiento del banco prestamista, se introdujo una nueva fiscalización a cargo de la UP PROJECT y esta empresa efectuó una auditoria previa de los trabajos efectuados hasta el momento, el Sr. Jeronimo manifestó en su declaración que ninguna irregularidad se encontró en la partida de la excavación y movimientos de tierras, lo que significa que se efectuaron los trabajos presupuestados al precio fijado.

Por otro lado, habiéndose presupuestado un precio alzado para los trabajos de excavación y movimiento de tierras que debería ser pagado por la promotora con independencia de que su coste real, fuera finalmente inferior o superior, la única parte que tenía un verdadero interés en no pagar más de lo debido por este concepto era la empresa constructora, la cual ninguna objeción efectuó respecto al coste facturado por EXCAVACIONS J. PERAFERRER S.L.

Es por ello, que la presentación en el procedimiento civil de los certificados pretendidamente falsos carece de relevancia a los efectos de la comisión de un delito de estafa procesal, pues ninguna eficacia tenían para provocar un error en el juez en perjuicio de la empresa promotora del centro comercial, porque los trabajos de excavación y movimiento de tierras se hicieron según lo pactado y ninguna incidencia respecto al coste total que debía pagarse por la obra podía tener que se hubiera efectuado un movimiento de tierras inferior al certificado o que el tratamiento de los residuos hubiera sido distinto.

DÉCIMO.-Finalmente, en relación al delito de apropiación indebida/ desobediencia por la retención o no entrega de la documentación que la sentencia civil obligaba a XAVIER ALSINA S.A. a librar a PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L., consta en las actuaciones el auto dictado de fecha 9 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Girona en el procedimiento de ejecución de la sentencia civil -documento 66 acompañado con el escrito presentado por la representación de Porfirio en fecha 30 de noviembre de 2017- en el que se desestima la demanda de ejecución instada por la representación de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S.L. para el cumplimiento de la obligación de entregar la documentación por considerarse que ya se había hecho efectiva la entrega.

ÚNDECIMO.-De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos debe procederse a confirmar el sobreseimiento de las actuaciones acordado por la Instructora, pero este sobreseimiento, estimando así parcialmente la pretensión subsidiariamente deducida en el recurso de apelación y formulada con carácter principal por el Ministerio Fiscal, debe ser provisional y no libre respecto al delito de estafa imputado a Luciano, Laureano, Porfirio y Vidal.

Así, el sobreseimiento libre solo puede ser acordado cuando el hecho, entendido como el conjunto de elementos fácticos alegados en la querella o los indiciariamente acreditados por la investigación, no sea constitutivo de infracción penal de forma clara y objetiva sin necesidad de interpretaciones subjetivas, lo que no ocurre en el caso enjuiciado en donde existiendo elementos sugestivos de algún tipo de acuerdo entre los investigados para obtener un beneficio económico en perjuicio de la parte querellante -como es el cobro de honorarios por parte del Sr. Luciano y del Sr. Vidal a cargo de la constructora o el incumplimiento por parte de la constructora de parte de sus obligaciones contractuales- es necesario efectuar una valoración conjunta del resultado de las diligencias de investigación para realizar un pronóstico sobre la probabilidad de que pudiera prosperar una acusación y condena por los hechos investigados, resultando tal pronóstico negativo, por lo que el sobreseimiento que procede es el provisional del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

No sucede lo mismo en el caso del delito de falsedad documental, pues la atipicidad de la conducta atribuida determina la procedencia del sobreseimiento libre, al igual que sucede con el delito de apropiación indebida/desobediencia y el de estafa procesal e incluso el de soborno entre particulares, pues la elección por parte de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L de XAVIER ALSINA S.A. para la ejecución de la obra del centro comercial no se ha demostrado condicionada por la actuación de Luciano.

DUODÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La Sala, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO, en atención a lo expuesto

Fallo

QUE DESESTIMÁNDOSE la pretensión principalefectuada en el recurso de apelación interpuesto por la representación de PARK COMERCIAL PALAFRUGELL, S. L y Jeronimo contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona en las Diligencias Previas nº 429/17de las que este Rollo dimana, Y, ESTIMÁNDOSE PARCIIALMENTE la pretensión deducida con carácter subsidiariopor la misma parte recurrente y con carácter principal por el Ministerio Fiscal al adherirse parcialmente al recurso, SE CONFIRMAel auto recurrido respecto al sobreseimiento acordado, modificándose únicamente la modalidad de sobreseimiento que debe ser provisional para el delito de estafa atribuido a Luciano, Laureano, Porfirio y Vidal y libre respecto al resto de los delitos, declarándose de oficio las costas de esta alzada .

Así lo acuerda la Sala y firman los Ilmos. Sres Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. doy fe.