Auto Penal Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 140/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00212/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 002

Domicilio:ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf :986.80.51.19

Fax :986.80.51.14

Modelo : 662000

N.I.G. : 36038 37 2 2010 0000979

ROLLO : APELACION AUTOS 0000140 /2010 J

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen :EJECUTORIAS 0000342 /2008

RECURRENTE : Luis Carlos

Procurador/a :PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Letrado/a :MARIA DE LOS ANGELES REY AVILES

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL FISCAL

A U T O Nº 212

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ILMOS./AS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, treinta y uno de Mayo de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, auto de fecha 19 de febrero de 2010 por el que se acordaba sustituir la pena de 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria por la expulsión del territorio nacional del penado, que no podrá regresar en el plazo de 10 años

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador Pedro Antonio López López, en representación del penado Luis Carlos , recurso de reforma, que fue desestimado por auto de fecha 22 de marzo de 2010 . Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales para su resolución.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa del penado Luis Carlos el auto del Juzgado Penal 3 de los de Pontevedra dictado en trámite de ejecución de sentencia y por el que se acuerda sustituir la pena subsidiaria de seis meses de prisión por impago de multa a la que había sido condenado en la ejecutoria 342/08, por su expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, conforme al artículo 89.1 CP .

El apelante se opone a la expulsión alegando en primer lugar que no se dan los requisitos procesales porque no fue condenado a una pena privativa de libertad sino que ésta le es impuesta como pena sustitutiva en periodo de ejecución por impago de la multa, y que tampoco puede acordarse la expulsión en tal fase procesal sino que tenía que haber sido acordada en la sentencia, conforme establece el artículo 89 CP .

En segundo lugar aduce circunstancias de arraigo, en concreto, que está casado con extranjera residente legalmente en España, por lo que la expulsión conlleva la imposibilidad de la convivencia conyugal y un grave perjuicio familiar.

En cuanto a las trabas procesales alegadas, si bien el art. 89.1 residencia en la sentencia el momento de la decisión sobre la expulsión como sustitutivo de la pena, tampoco establece prohibición alguna para que no pueda acordarse con posterioridad, en periodo de ejecución, aunque lógicamente por auto motivado y previa audiencia del penado. Dada la regulación del referido precepto que establece la expulsión como regla general y la no expulsión como excepción para los penados extranjeros a los que se refiere, no se deben adoptar interpretaciones formalistas o rigurosas que impidan tal alternativa a la pena privativa de libertad.

Así lo viene aceptando la jurisprudencia menor en su aplicación forense, de la que son por ejemplo exponentes SAP Vizcaya (Sección 2.ª) de 25 de febrero del 2004, SAP Vizcaya (Sección 6 ) de 24-02-2010, y en fin también la STS 12 de marzo de 2004 apunta tal posibilidad.

Por los mismos argumentos nada impide que la expulsión sustitutoria afecte a una pena de prisión por responsabilidad personal impuesta en ejecución como consecuencia del impago de la multa.

En cuanto a las circunstancias de arraigo del apelante, si bien es cierto que también la jurisprudencia menor pese al aparente automatismo de la expulsión que recoge el artículo 89 , atempera tal decisión atendiendo no solo a la naturaleza del delito y circunstancias de los hechos como excepción legal a la regla general que contiene dicho precepto, sino también a las circunstancias personales del penado y en particular a la situación de arraigo. Por ello no se valora únicamente si tiene o no residencia legal en España sino también si por razón de la expulsión se verán gravemente afectados otros derechos como por ejemplo las relaciones familiares.

En el caso que analizamos el apelante aporta una copia prácticamente ilegible del supuesto certificado de matrimonio con Da. Marina , contraído en 1999 así como copia de permiso de residencia, de contrato trabajo, de contrato de arrendamiento y copia de certificado de empadronamiento, de la referida Marina quien reside en Logroño. Pero ello no acredita el arraigo del apelante dado que, aunque diéramos por acreditado su matrimonio con la referida, (como dijimos la copia aportada resulta ilegible en cuanto a la contrayente) nada acredita sobre la persistencia de su unión, no desde un punto de vista formal o contractual sino afectivo y de convivencia, en definitiva de la existencia de vínculo estable de relación con Da. Marina .

Y resulta también que no es solo ésta la decisión de su expulsión del territorio nacional sino que con fecha 13-01-2010 la Audiencia Provincial de Madrid acordó la misma medida como sustitutiva ex art. 89 CP de la última fase de la condena de siete años que cumplía el penado.

Todo ello conlleva la falta de acreditación de las circunstancias personales de arraigo que refiere, así como el grave perjuicio alegado por razón de la decisión adoptada en el auto apelado. Procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , contra el auto del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, de fecha 19 de febrero de 2010 , dictado en la ejecutoria núm. 342/08, el cual debemos confirmar y confirmamos, sin hacerse pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, y devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado instructor con testimonio de la presente resolución.

Unase al rollo de sala el testimonio del auto dictado en grado de apelación.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.