Auto Penal Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 106/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION Nº 106/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 893/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

AUTO NUM00212/2011

En Burgos, a 31 de Marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de Julio de 2010, la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, Auto acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, al no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran corresponder al perjudicado,por las razones que se analizarán posteriormente, al amparo de lo dispuesto de los arts. 637.2 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación por la representación procesal de INSTALACIONES FONTEC S.L.,, por considerar que existen indicios de criminalidad en los hechos denunciados indiciariamente constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por parte de os administradores de ambas empresas denunciadas.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal con el resultada que obra en autos.

SEGUNDO.- Por Auto de 1 de Marzo de 2011 se rechazó por la Sra. Juez Instructora el recurso de reforma, y teniendo por interpuesto el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria.

TERCERO.-Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por el recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración de la prueba practicada, ya que de la denuncia se evidencia la existencia de indicios claros de haberse cometido el delito de apropiación indebida que centra el objeto material de esta causa, haciendo la recurrente un repaso de todos y cada uno de los indicios que convalidan la acción penal emprendida por el mismo.

SEGUNDO.-Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si es correcto el pronunciamiento judicial al acordarse el sobreseimiento libre de las actuaciones con archivo de la causa, o si, por el contrario, se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero lo es más en el caso en el que se invoque el art. 637. 2º de la LEcrim, ya que, en este caso, se está procediendo a la clausura definitiva del procedimiento.

En este sentido, el recurrente viene a sostener que al decretarse el sobreseimiento libre sin practicarse una mínima diligencia de investigación se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, además, en el auto recurrido -según se dice-, existe una nulidad generadora de indefensión, al no haberle sido facilitada la declaración de uno de los coimputados que se practicó por video grabación.

Pues bien, para dar respuesta a este motivo de recurso debe recordarse que, al respecto del sobreseimiento libre, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo que dispone el art 637.2 del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones si el hecho no es constitutivo de delito'.

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada.La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

También recuerda el Alto Tribunal en Sentencia de 20 de Abril de forma absolutamente categórica que, 'Conforme a lo dispuesto en el número 2 del articulo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal'.

Así mismo señala en la Sentencia de 15 de Octubre de 1998 que, 'El Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 Diciembre 1.991 -El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito. En suma, exige la motivación anticipada'.

Pues bien, como conclusión que se infiere de la jurisprudencia anterior debe decirse que la decisión de sobreseer libremente las actuaciones, si resulta ajustada a derecho, esto es, si se subsume correctamente en alguno de los motivos previstos en el art 637 de la LECr , y está suficientemente motivadade forma que el justiciable conozca los motivos por los que se adopta dicha decisión no supone en ningún caso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso concreto, esta Sala entiende que, en el presente caso, la decisión judicial resulta suficientemente motivada de conformidad con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional no existiendo por lo tanto la alegada vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, hecho por el cual debe desestimarse dicho

TERCERO.-Por otro lado, sobre el concreto defecto alegado, y en el que se interesa la nulidad-al no haber sido facilitada al Letrado de la Acusación la declaración de uno de los coimputados que se practicó por video grabación-, el Artículo 238 de la LOPJ ,establece las causas de nulidad,al señalar que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional .2Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5.Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6.En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Pues bien, en relación con la nulidad que aquí parece denunciarse y que estaría producida, en su caso, por una irregularidad procesal producida en la fase instructora, debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos ( STTS de 5-11-2009):

'debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán 'nulos de pleno derecho' los actos judiciales cuando se produzcan 'con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional' y 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'(vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dió lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil, pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales, en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento;reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988, entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo(vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989).

Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase de instrucción no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base delprincipio de conservación del acto, que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 22 de septiembre de 1.983 , 2 de febrero de 1.984 , 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 1987 ).)

Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo del 2010 recuerda que 'los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989, 5 de Noviembre de 1.990, 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993).

Pues bien, en el presente caso, se observa que la declaración del coimputado D. Hilario, y que fue grabada en video, consta unida a modo de CD en el anverso de dicha declaración (folio 51), sin que en el trámite procesal oportuno se haya efectuado por el letrado recurrente petición expresa para el suministro de tal soporte informático.

Sin embargo, a posteriori, y una vez admitido a trámite el recurso ahora examinado, sí consta que se ha hecho entrega de copia del CD, sin que el letrado accionante haya efectuado manifestación alguna al contenido del proveído de fecha 4 de Noviembre de 2010, con lo cual, al haberse aquietado con el contenido de dicha resolución- ya no existe tal vicio procesal, habiéndose garantizado ya por el juzgado la plasmación plena de los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal.

Si a ello unimos que, en el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia ha resuelto conforme a los parámetros constitucionales exigidos por los art. 24 y 120 de nuestra Carta Magna, argumentando de forma suficiente el sobreseimiento libre de las actuaciones, en correlación con la pretensión punitiva contenida en el escrito de denuncia, con lo que evidentemente no se vulnera el derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, siendo lo procedente rechazar tal pretensión de nulidad solicitada de forma explícita por la defensa de la recurrente.

CUARTO.- Al margen de estas consideraciones, el recurrente pretende la subsunción de la conducta denunciada en un delito de apropiación indebida, por parte de los administradores de las dos empresas denunciadas, en su condición de constructora y promotora de las labores de fontanería subcontratadas a la mercantil recurrente, al entender que los mismos ha llevado a cabo actuaciones manifiestamente antijurídicas derivadas del hecho de haberse quedado con el dinero de los materiales y trabajos efectuados, y no poder hacer efectivos los pagarés reseñados en el escrito de denuncia.

Sin embargo, debe asentarse, coincidiendo íntegramente con la postura mantenida por la Sra. Juez instructora en la resolución recurrida que, de la mera lectura de los hechos denunciados y declaraciones de los dos coimputados, se extrae la pacífica conclusión de que los mismos no son subsumibles en los tipos penales amputados.

A este respecto, cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral,puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento libre de plano previsto en el art. 637.2º LECr., por no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal.

En el presente caso, la Sala llega a tal conclusión tomando como base los profusos argumentos contenidos en la resolución recurrida que, por su preclaridad, se refrendan en su integridad, sin que se haga necesario hacer comentarios colaterales, en la virtualidad de que los hechos denunciados no encajan en la antijuricidad de el tipo penal invocado, puesto que -como acertadamente argumenta la juzgadora de instancia-, los efectos del incumplimiento del contrato entre las partes debe ventilarse en el Orden jurisdicción civil, ya que, además, la Sala, al amapro del art. 311 de la LECr., considera innecesarias las diligencias de prueba interesadas en el escrito impugnatorio, al desprenderse de las declaraciones de ambos imputados, que el impago se ha producido por circunstancias económicas sobrevenidas, no por existir una voluntad dolosa de hacer ineficaz el crédito de la denunciante.

Finalmente, debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla avocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la 'pena' en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal de 1.995.

Todo ello conduce a esta Sala a desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal señalada y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los Art. 239 y ss de la LECr, procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia, si las hubiere, a la parte recurrente en base al principio de vencimiento objetivo que rige en esta materia.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de INSTALACIONES FONTEC S.L.,contra el auto de 13 de Julio de 2010, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, al no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran corresponder al perjudicado, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por auto de 1 de Marzo de 2011 ; resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 893/10, y CONFIRMAR INTEGRAMENTEla resolución recurrida.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.