Auto Penal Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 169/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 169/2018
Diligencias Previas 768/2017
Juzgado Instrucción 29 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 19 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 29 de Barcelona, dictó Auto con fecha 12 de febrero de 2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual se acordó ratificar la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Carlos José , que había sido decretada previamente por el Juzgado que primero conoció en funciones de guardia el 26 enero de 2018 , que luego se inhibió a favor del ahora apelado , INTERPONIENDO SU DEFENSA APELACIÓN directa .

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación por informe de 27.2.018 .

Segundo. - Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente a Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ,, y dada cuenta ,, deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso con vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer mayoritario del Tribunal.

HECHOS Primero .- Examinado el rollo, consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión al menos de un delito contra la salud pública de cultivo, tráfico y tenencia para el tráfico de drogas que no causan grave daño al salud en cantidades de notoria importancia y cometido mediante organización criminal de los arts 368 , 369.1.5 y 369 bis CP , por lo que se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

Segundo .- El citado Auto concluye que ente caso se cumplen los requisitos precisos para acordar la prisión provisional de una persona ex art 503 de la Lecrim , dado que dicho delito lleva aparejada una pena cuyo máximo excede de los dos años y puede llegar hasta diez, y dado que la medida de prisión persigue alguno de los fines contemplados en el núm 3 del mencionado art 503 , en concreto evitar que los investigados puedan sustraerse a la acción de la justicia, en su doble vertiente de riesgo de fuga y destrucción , ocultación o manipulación de pruebas por lo que desestima la petición de libertad.

Frente a estos autos se alza el escrito de apelación . La Fiscalía se opone al recurso por escrito reiterando los argumentos de su anterior escrito coincidentes en esencia con la posición del Auto apelado.

Fundamentos

Primero .- Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis '.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995 .

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Segundo.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Tercero.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional, afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.

Cuarto. - La defensa letrada del investigado recurrente aduce en su recurso la circunstancia de que a su patrocinado se le informó verbalmente de que las actuaciones se hallaban en aquel entonces declaradas secretas , sin que ello pueda ser excusa para no indicar los indicios de participación que pesan sobre él, y que dicha carencia hace que el auto recurrido no contenga la motivación suficiente como para adoptar una medida tan restrictiva de derechos fundamentales como la prisión provisional ; si bien no solicita la nulidad del auto apelado.

Insiste en que no se indica en el auto recurrido ningún indicio de participación en el delito que se le imputa más allá de indica que ' desde al menos junio de 2016, Carlos José junto con otros investigados habrían venido participando en la comisión de los hechos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes ( marihuana) que se investigan, en concepto de autores e integrando una organización criminal dedicada al referido delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la saluda, en cantidades de notoria importancia. Que se le atribuye un delito desde 2016 cuando lleva solo viviendo en España tres meses al tiempo de la detención .S e deduce del informe realizado por el Ministerio Público que el mismo se encargaba de custodiar una nave en la que se halló una plantación de marihuana careciendo de vínculo alguno con las demás personas integrantes de la organización. Que lleva poco tiempo viviendo en nuestro país, y tal era su precaria situación económica que se hallaba viviendo en la nave que custodiaba sin tener ningún contacto con el exterior ni realizar ningún tipo de actividad adicional más Interesa se deje sin efecto la medida excepcional de prisión provisional y se decrete la libertad provisional de su patrocinado con la imposición de las medidas alternativas de menor gravosidad e intensidad que sugiere .

Quinto .-Pues bien, siguiendo el orden sistemático expositivo de los alegatos, en primer lugar, abordaremos la cuestión relativa a la privación de acceso a los elementos esenciales para poder efectuar la impugnación de la privación de libertad del investigado.

Contextualizando los hechos investigados debemos poner de relieve que los hechos motivantes de la detención y subsiguiente prisión provisional del investigado recurrente parten de una investigación policial que tiene su génesis en una petición de auxilio internacional por las Autoridades Alemanas de Hamburgo a las judiciales españolas mediante Comisiones Rogatorias Internacionales al detectarse la presencia de un conjunto de personas que formarían parte de una organización criminal con trascendencia internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes con liderazgo afincado en Barcelona, con una estructura jerarquizada, en forma piramidal, con recursos humano y materiales, y logísticos dedicada exclusivamente al cultivo, tratamiento, recogida ,almacenamiento, envío ,distribución y venta a terceros de grandes cantidades de marihuana en países extranjeros obteniendo con ello elevados beneficios económicos, empleando como infraestructura naves industriales ,locales o trasteros para el cultivo o almacenaje de la marihuana con asentamiento continuo y estable en el tiempo valiéndose de la actividad de asociaciones cannábicas.

Y por lo que hace propiamente al alegato atinente a la postulada queja o censura por infracción del derecho de información, en cuanto al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la decisión relativa a la privación temporal de libertad que se instrumenta con apoyo normativo en los arts. 505.3 y art.

302 y 520 de la L.E.Criminal y art. 118 de la propia Ley Adjetiva , cabe significar que ciertamente, como subraya el Tribunal Constitucional, no es suficiente con hacer referencia al hecho investigado, su lugar y fecha de comisión y su calificación jurídica provisional, sino que la información policial ha de poner también de manifiesto el fundamento de la conexión subjetiva y objetiva del detenido con el hecho ilícito que justifica la detención y en este sentido ,la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Nacional, en su reunión de 15 de julio de 2015, vigente ya la L.O. 5/2015, de 27 de abril, fijó como contenido mínimo de la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar, fecha y hora de la detención y la comisión del delito ,a la identificación del hecho delictivo y también a los 'indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo',indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva,así como la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado, tales como documentos, informes periciales, actas que describen el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y si procede fotogarfías ,printers extraídos de la grabación de cámaras de seguridad, grabaciones de sonido o vídeo u otras similares, dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, garantía adicional del derecho constitucional a la libertada y seguridad personal que ha obtenido por primera vez reconocimiento legal como derecho del detenido en el nuevo art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,tratándose de un derecho inescindible, complementario e instrumental a los derechos a recibir información sobre las razones de la detención.

De esta manera ,el detenido, asesorado convenientemente por el letrado ya lo fuere designado voluntariamente o del turno de oficio con quien previamente puede entrevistarse reservadamente, conforme previene el art. 520.6.d) de la L.E.Criminal , podrá decidir fundadamente su conducta procesal durante el interrogatorio, así como tomar la decisión de impugnar la legalidad de la privación de libertad cuando no comparta la causa que la motivó o la forma en que se esté desarrollando siendo al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho recabando de la autoridad justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder a tal fin y una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva y en caso de ser denegada su petición o de surgir discrepancia en cuanto a los elementos proporcionados, acerca de cuáles resultan ser esenciales, podrá activar la garantía del habeas corpus para que sea la autoridad judicial la que dirima la controversia.

Ahora bien, en el caso actual, debe señalarse que ni el investigado ni su Letrado en sede policial ni judicial, antes de recaer la resolución apelada, efectuaron formal ni expresa objeción, reparo ni queja ni protesta en cuanto a la privación de información referida a los elementos esenciales de la detención ni consta petición del Abogado de tener acceso al atestado policial, o diligencias policiales, antes del producirse el interrogatorio de su patrocinado, ni nada que indicase que no se le permitiese conocer de forma suficiente las razones que habían motivado la detención de su cliente en cuanto a la eventual afectación respecto a la efectividad de la asistencia letrada, ex arts. 17 y art. 24. 2 de la CE ., ni tampoco consta que en el curso de la declaración judicial ante el Juez Instructor se plantease ese óbice, ya que el aquí recurrente afirmó conocer el motivo de su detención y admitió que se había comunicado sus derechos con traductor intérprete ,asistido de letrado, ni tampoco consta consignada protesta alguna, ni en la comparecencia o vistilla del art. 505 de la L.E.Criminal , ni tampoco la Defensa reaccionó,es decir, se mostró proactiva, promoviendo ,activando ,el procedimiento del habeas corpus, procedimiento urgente, de carácter especial, de cognición limitada y única instancia en que se valora la legitimidad de una situación de privación de libertad, para que la autoridad judicial dirimiese la controversia, y, desde la perspectiva garantista que es lo que persigue la transposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo , art. 7.1,en cuanto al contenido del derecho a la información sobre los hechos y las razones que motivaron su detención ,desarrollado en el art. 520.2 de la L.E.Criminal , si bien es cierto que dicha información debe formalizarse por escrito en un documento que ha de ser entregado al detenido, ello puede efectuarse en el mismo documento que recoja la información sobre sus derechos y ha de realizarse de forma inmediata ,con un triple contenido, hechos presuntamente atribuidos, razones motivadoras de la privación de libertad y derechos que le asistan ,y, en el caso actual cabe entender que el investigado tuvo perfecto conocimiento de los hechos que se le imputaban a raíz del pormenorizado relato de hechos que hizo el Ministerio Fiscal y en cualquier caso, cual se razona en la STC de 5 de marzo de 2018 , la determinación y fijación de cuales han de ser los elementos resulta casuística dependiendo de las circunstancias que en cada caso fundamenten la detención, y, desde luego, a la inherente restricción derivada del secreto de las actuaciones, ya que el invocado derecho no otorga una facultad de acceso pleno al contenido íntegro de las actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, pues sólo deben procurarse aquéllas que sean reputadas como esenciales para poder ,en su caso, impugnar la legalidad de la detención ,es decir, para poder cuestionar si la privación temporal cautelar penal de la libertad a los fines del art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,en relación con los arts. 302 y 527 de la propia Ley Criminal .

Estimamos que ,en el supuesto de autos, se le facilitó al investigado y a su Letrado la parte nuclear de la información esencial para poder ejercer con suficientes garantías el derecho de defensa en cuanto a la impugnación de la privación de libertad ,tanto de hechos, como la razones de la privación de libertad explicitadas por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio formal, en la comparecencia previa al Auto cuestionado, así como de su eventual calificación jurídico penal, dado que se le hizo saber en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal , que la investigación se remontaba al año 2016, y lo era en relación a un cultivo clandestino a gran escala de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, marihuana, del presunto entramado criminal, de la actuación coordinada, del uso de naves y trasteros, en Polígonos Industriales radicados en la provincia de Barcelona, de la conexión con asociaciones cannábicas, y de los vínculos internacionales, del almacenamiento, embalaje y distribución en diferentes fincas y locales para su facilitación a terceros ,de la venta bien al por mayor o al por menor a través de dichas asociaciones autodenominadas cannábicas, de la calificación jurídico penal provisoria conceptuándola como delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y cometida por organización criminal de los arts. 368 , 369.1 y 5 y art. 369 bis del C.Penal ,y delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C.Penal , con elevada penalidad y ello sin que la defensa del investigado en aquel momento ni antes recabase la información acerca de los elementos esenciales.

En cualquier caso, y ,como señala la muy reciente STC de 4 de marzo de 2018 , es al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho solicitando justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder y una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva, y, en caso de discrepancia con los agentes policiales sobre qué elementos de las actuaciones son esenciales en el caso concreto podrá activar la garantía del habeas corpus para que la autoridad judicial dirima la controversia. En el caso actual, no consta que en el curso de las actuaciones en sede policial, el letrado de la defensa interesase tener acceso al atestado ni que se le suministrase la información atinente al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la detención de su patrocinado ni tampoco consta que el propio detenido lo interesase, tras ser informado de los hechos que motivaban su detención e instruido de sus derechos. Es más al folio 90 en el juzgado de guardia por el Magistrado se le informa ampliamente de los hechos que le son imputados y manifiesta que se acoge a su derecho a no declarar ( f. 2306) En todo caso esa pasividad de la defensa del investigado denota aquiescencia con los datos e información facilitada, pues sólo es después de notificado el Auto de prisión provisional cuando en el recurso de apelación, por vez primera, se denuncia la supuesta infracción y parece, si bien no se explicita de forma diáfana, reclamar el acceso a los elementos esenciales, pero no antes , siendo que el recurrente fue puesto a disposición judicial tras practicarse su detención gubernativa por la policía.

Sexto. - Por lo que hace referencia al plano en que se rebaten los indicios racionales de criminalidad que justificarían la medida cautelar adoptada , así como se cuestionan los fines que constitucionalmente legitimarían la dicha medida , es de resaltar que de forma genérica, pero en cualquier caso suficiente, en el Auto se consignan los elementos indiciarios que parten del contenido del atestado policial y diligencias penales instruidas y se alude a las entradas y registros practicadas el día 24 de enero pasado y que verificaron en presencia del investigado, a las vigilancias y seguimientos, tanto físicos como mediante sistemas y dispositivos de apoyo al seguimiento ,judicialmente autorizados a las naves industriales y fincas localizadas ,domicilios ,vehículos y una asociación cannábica de Barcelona ,así como al análisis de la documentación recopilada, informes toxicológicos y aprehensiones tanto de sustancia estupefaciente ,,dinero,,utillaje para el embalaje, preparación y distribución de dicha sustancia y dinero ,siendo que de ello es dable, en ese estadio incipiente y balbuceante,preludiar, de la investigación policial y de la instrucción judicial inferir razonablemente que el aquí recurrente presuntamente estaría integrado en una estructura organizada estable con trascendencia y vínculos internacionales dedicada al cultivo a gran escala de sustancia estupefaciente, de marihuana, participando en su almacenamiento y embalaje ,ya lo fuere para su distribución mediante venta al por mayor o menor a través de asociaciones cannábicas.

En efecto, como apuntó la representante del Ministerio Fiscal es dable situarnos ante un escenario propio de un conglomerado profesionalizado delictivo, en el que cada uno de sus integrantes desarrolla un rol protagónico funcional, dentro de un orden jerarquizado, siendo que en lo que concierne al recurrente se constata indiciariamente del testimonio remitido , que fue detenido en el interior de la nave sita en calle Cot 35 de la localidad de Ripollet, lugar donde el día 24 .01.2018 la fuerza actuante realizó una entrada y registro y encontró una inmensa plantación de marihuana, en concreto 1657 plantas, con un peso aproximado de 330 K, con un valor de 902.722 euros. Se deduce de las investigaciones y seguimientos que el investigado realizaba funciones de control y custodia de la plantación perteneciendo por tanto a la organización criminal destinada al tráfico de la droga desde España en el extranjero, situándole la policía en la base piramidal de la misma ( folios , 2268, 2271, 2276) Séptimo .- Y por lo que se refiere a los fines que respaldarían la medida personal aplicada, los señalados en el Auto son el riesgo de fuga , junto al riesgo de reiteración delictiva y el riesgo de ocultamiento o destrucción de prueba en aquél momento existencia, dado que las actuaciones se hallaban declaradas secretas.

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, cumpliendo así el específico módulo de motivación exigido por el art. 506.1 LECRM. Pues pondera debidamente el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena.

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso debemos ponderar, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos, por los que por ahora viene imputado el apelante relatados los hechos y antecedentes de este auto, y la pena que podría imponerse y el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado , en atención a los elementos citados ,propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga,acaso a su país de origen, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal , que el parecer del Juzgado no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia pues carece de todo arraigo acreditado como hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución y valora correctamente el auto apelado que descansa no en la nota de ser extranjero cuanto en la inexistencia completa de arraigo .

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , que consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa .

No se pone de manifiesto arraigo alguno personal ,familiar ,laboral, social que pueda ser valorado como un contrafreno razonable a la puesta fuera del alcance de los Tribunales Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de estas circunstancias es razonable pensar que siendo extranjero y sin arraigo decida ponerse fuera del alcance de la justicia ilocalizándose y dándose a la fuga de ser puesto en libertad.

En cuanto al riesgo de reiteración delictiva apreciamos como razonable la ponderación del Juzgado toda vez que por ahora los indicios de una actuación en el contexto de la operativa de un grupo organizado con amplios recursos no permite excluir este riesgo y se hace razonable estimarlo al momento de dictarse el auto con la operación bajo secreto y abierta a nuevas investigaciones no conclusas por lo no cabe excluir que el apelante de quedar libre , pueda ponerse nuevamente al servicio de esta operativa cuando no se da por concluida al dictarse el auto la actuación policial o judicial . . .

En cuanto al riesgo de destrucción o en utilización de pruebas entendemos apreciamos como razonable la ponderación del Juzgado toda vez que por ahora los indicios de una actuación en el contexto de la operativa de un grupo organizado con amplios recursos no permite excluir este riesgo y se hace razonable estimarlo al momento de dictarse el auto con la operación bajo secreto y abierta a nuevas investigaciones no conclusas Octavo .- En definitiva con la argumentación precedente damos respuesta a los alegatos de la apelación que a) no hay en modo alguno ausencia de indicios ni falta de motivación en el auto o menos términos en que le ha sido comunicado al apelante cust el auto refiere los elementos que el juez tiene la vista y que la sala comprueba son existentes y presentan el valor indiciario de cargo que el juez atribuye refiriendo los en el auto vigilancias entradas y registros seguimientos mediante sistemas y dispositivos de apoyo análisis de la documentación recopilada aprehensiones de sustancia estupefaciente concretamente menciona claramente la entrada y registro en la que se ocuparon en el local donde se encontraba la cantidad de droga antes indicada señalando el modus operandi de las naves con instrumentos para montar de infraestructura de plantaciones interiores señalando su autoría concreta la vigilancia del cultivo ratificando el auto previamente dictado , no pudiendo desconocer claro está el apelante el hecho de su vinculación con la nave industrial en la que es detenido en el que supo a tan gran cantidad de droga en los términos al antes hemos hecho referencia La penalidad asociada a los hechos imputados permite la adopción de la medida b) Ausencia de conexión entre lo ocupado y su defendido, que rechazamos por los numerosos indicios a los que hemos referencia, en siendo preciso para integrar un organización criminal imputar a la persona que en ella se dedicaba en una uso u otras tareas al tráfico de drogas el conocimiento de toda la organización en sí y su participación en actividades de distinto nivel bastando con que quepa inferencial mente en este momento inicial de la investigación poder estimar razonablemente que por las circunstancias en las que se produce en este caso la aprehensión de la droga y la ubicación espacio temporal del sujeto no razonable pensar que desconozca el rol que desempeña en el conjunto del organización pues no olvidemos que se trata no y una pequeña plantación sino de una plantación muy significativa perfectamente equipada con una infraestructura que viene ya referida y en una nave industrial o qué permiten a cualquiera que esté en contacto con ese contexto suponerle conocedor de que opera en uno más amplio y organizado. siendo la calificación en este momento provisional c) Carácter restrictivo de la prisión e inexistencia de riesgo de fuga que se considera inatendible pues es razonable por las circunstancias personales, nacionalidad y ausencia de todo arraigo apreciar el riesgo de figa como lo hace el Auto apelado aunque no se comparta la existencia de indicios de riesgo de reiteración delictiva e) En este sentido y en cuanto coincida con lo expuesto damos razón al Fiscal que impugna el recurso de apelación. No son otros los motivos del recurso .

Ello no obsta a una modificación de la medida de prisión provisional adoptada en cualquier momento por el Juzgado de Instrucción, si en función de la instrucción que se vaya realizando o se haya realizado, el instructor considera que los elementos indiciarios que ha referido y en los que apoya su decisión, se ven desnaturalizados o no se consolidan en cuanto al valor indiciario que ahora le otorga en relación a los tipos imputados, pueda acordar una modificación de las medidas, incluyendo la sola ponderación del paso del tiempo , y modificar la medida adoptada pues la Sala lo único que ahora hace en validar el auto adoptado en su momento ,no señalar que la medida debe permanecer invariable en el tiempo.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos José contra el auto 12.2.2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en procedimiento DP 768/2017, que mantenía su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. ANDRES SALCEDO VELASCO AL AUTO QUE PRECEDE RESOLVIENDO LA APELACION EN EL RECURSO DE APELACION NUMERO ROLLO DE SALA 169/2018 Formulo un voto particular concurrente ,pues compartiendo el contenido de la parte dispositiva, no así toda la fundamentación. Lo hago partiendo de la base de que en el recurso de apelación, al interponerse este, no se ha instado la nulidad del auto apelado en forma alguna en que pudiera ser apreciada.

No comparto del parecer mayoritario que considere cumplido el derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad por el hecho de que no formulara en sede policial reclamación de dicha acceso y como señala el posicionamiento mayoritario ' esa pasividad de la defensa del investigado denota aquiescencia...pues sólo en la comparecencia del art 505 Lecrim por vez primera es cuando se denuncia la supuesta infracción y parece si bien no se explicita de forma diáfana reclamar el acceso a los elementos esenciales pero no antes...' Es posible, pero creo que aún en esas condiciones pudiera considerarse la infracción del derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado recogido en el nuevo redactado del art 505.3 párrafo segundo LECRIM al que se remite el art 303 . 3032 ' in fine ' de la LECRIM en la redacción dada por el art 2.2 y 2.3 de la LO 5/2015 de 27 de abril , por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal El Juzgado no ha facilitado - al hallarse declaradas secretas las actuaciones - en modo alguno acceso a ningún elemento de las actuaciones conforme a lo testimoniada cuanto menos hastael dictado dle auto recurrido.

Seañala el auto recurrido que que entidnde que el contenido de los elementos esenciales de las actuaciones a proporcionar a la defensa deberán ser al menos aquellos a que se refiera la resolución judicial y el Ministerio Fiscal o parte acusadora para sostenir la medida de privación de libterad, perto a contnuación no contiene en us parte dispositiva ni ordena nada al respecto ni ocnsta en lo remitido del testimoino que se haya llevado a cabo ni en la referencias efectuadas en la vista del recurso A la defensa se le tendría que haber dado efectivamente la oportunidad de acceder a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado pwro no ocnsta materializado esareflexión del auto ni antes ni después de dictado el auto ni de forma previa a la interposición del recurso o a su remisión , Sería una causa de nulidad del art 238.3 LOPJ apreciable si en su caso se hubiera instado la nulidad ,m lo que no se ha hecho en forma en forma alguna en que pudiera ser apreciada,en relación con los preceptos antes citados que recogen el nuevo derecho de acceso a los elementos esenciales en particular lo previsto en el 505.3 párrafo segundo No creo que pueda entenderse respetado, y aquí la discrepància, el derecho del que nos referimos por el hecho de que en la comparecencia del 505 Lecrim baste con lo manifeestado oralment por el fiscal que solicitó la prisión señalando los hechos y la calificación y equiparando los ' motivos bastantes' con ' indicios' . Piénsese que , incluso si esa información materialzada en el acceso a concretos elementos esenciales de las actuacions se dió por escrito en el momento policial , iría referida al atestado base de la detención. Una vez el detenido puesto a disposición y decidiéndose sobre la prisión, ello puede ser insuficiente porque en las Diligencias Previas o en el sumario el Juzgado puede contar con otros atestados previos o complementarios , o con otra información sumarial, por lo que se haya hecho bien en el primer momento en sede policial,no excluye necesariamente que deba proprocionarse en el momento judicial. Al revés, si no se pidió o no se hizo bien en el momento policial ello no excluye solicitarlo en el momento en que, precisamente por el mismo motivo (el Juzgado puede contar con otros atestados previos o complementarios o con otra información sumarial) o por un cambio de estrategia de la defensa, puede solicitarse legítimamente.

Se conculcaria así el art . 302 ' in fine' LECRIM , en la medida en que dispone que la declaración de secreto: ' se entenderá sin perjuicio en el art 505.3 párrafo segundo' .Y por ende el de este art 505.3 párrafo segundo cuando dispone que : El abogado del investigado o encausado tendrá en todo caso acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.' Reflejo estricto del derecho que asiste a todo detenido o preso en el art 520.2.d) Lecim: 'Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.'afectando así igualment al derecho a la libertad por la incidencia de la adopción de la prisión provisional en esta forma en dicho derecho fundamental. Diremos a) El secreto del sumario no es una excepción al ejercicio de este derecho pues expresamente se ha introducido en el art 302 LECRIM un último párrafo que señala que lo dispuesto en materia de secreto se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505.» b) Y no sólo eso sino que, para cerrar el círculo y evitar cualquier duda interpretativa o sistemática- o así lo entendemos - en el referido art 505.3 LECrim se dispone que el Abogado del imputado tendrá, en todo caso acceso. En todo caso significa lo que significa, que no hay excepción alguna ,haya o no declaración de secreto, y sin perjuicio de que esta module qué elementos o cuántos deben hacerse accesibles, con respeto siempre al módulo irreductible los ' esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

Se trata por tanto de un derecho vinculado al deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano considerando que esa información es fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad.' .Si el apelante no consideró que esa falta de acceso le haya dificultado o impedido la impugnación de la legalidad de la detención o privación de libertad, y no solicitó en el suplico de su recurso de apelación la declaración de nulidad , es claro que la sala no puede acordarla , pero no comparto que considere cumplido el derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad Entiende el parecer mayoritario que no agotó previamente la defensa los medios ni los instrumentos que estaban a su alcance para exigir de la policía o en sede instrucción la entrega de tales elementos esenciales ,porque al mostrarse silente, consintió su omisión y aceptó las consecuencias de ese posicionamiento procesal. Viene a acpetar que como mínimo supo y tuvo pleno conocimiento del contenido de los elementos nucleares del núcleo irreductible del derecho de defensa a los que refirió la comparecencia ministerio fiscal para sostener su petición de privación de libertad, dado que la defensa de la recurrente estuvo presente en las declaraciones y asistió a diligencias la policía en su momento le informó, mediante formulario ad hoc marcando las casilla correspondiente, que constituirían tales elementos esenciales, sin que la defensa en su momento interesara que se permitiera acceder a ellos dándose por enterada.de donde no se le generó efectiva indefensión material alguna , por ello que no quedado comprometido ningún derecho fundamental , porque en su momento no pidió que se le proporcionara información que fuera reputada fundamental para poder valorar la legalidad de detención o privación de libertad, eliminando cualquier atisbo de discrecionalidad arbitrariedad ,no procediendo por ello la nulidad solicitada.

Si no se acuerda privación de libertad no opera funcionalment el precepto y la referencia del 302 al 505 LECRIM queda vacía de operatividad , como queda el 520.2 d) si no hay detención o privación de libertad en relación al propio 302 LECRIm sin perjuicio de la operatividad que se reconozca al 118 LECRIM si no hay declaración de secreto, o no compromete la libertad mediante la detención o prisión.

Acaso tampoco si se acuerda la prisión pero esta se basa enteramente en elementos ya conocidos por la defensa por cuanto en todos ellos ha tenido presencia o participación ,si se diera el caso. Dicho de otro modo, si la juez no decreta la privación de libertad hallándose secreta la causa, cuanto menos vía ex art 505 LECRIM ya no se plantea el problema del acceso a los elementos esenciales, pues no hay presupuesto de impugnación.

Y por ello puede decidir nada facilitar en ese sentido. Y lo mismo sucede si acuerda la prisión pero con base exclusivamente en elementos a los que ya ha tenido acceso directo y material a la defensa, por ejemplo, por haber estado presente y participado. Pero si en base a los alegatos de la comparecencia acuerda la prisión con base en elementos de los que la defensa no ha tenido acceso, es entonces cuando nace ,en todo caso , para el Juzgado la obligación de ponderar qué y cuáles de esos elementos que incorpora a su auto de prisión como base del mismo, deben ser trasladados materialmente a la defensa , para que esta pueda impugnar dicha decisión y acaso entonces la falta de diligencia sólo podrá ser predicada de actos posteriores a conocer que se ha producido la privación de libertad. Y entiendo que ello es así por cuanto a quien en primer término corresponde garantizar el derecho de acceso como uno más de los que protegen al investigado es al instructor de la causa quien por ello está especialmente vinculado a reaccionar proactivamente a la defensa de esos derechos de manera que a mi juicio resulta erróneo en el caso, bien no haber actuado proactivamente para - incluso suspendiendo momentáneamente el desarrollo de la comparecencia tras los alegatos del Fiscal para atender y solventar el déficit que se podia constatar o bien materialitzar lo dispuesto en el auto de prisión, lo que parece no haber sucedido, al no incorporar en la parte dispositiva traslado alguno de elementos esenciales, máxime , si el Juzgado entendiera que ello sólo debe decidirlo si decreta la prisión y emplea como soporte de las misma la referencia a elementos que pudiendo ser esenciales para combatir el auto desconocidos por innacesibles a la defesna , proceder tras su dictado o coetáneamente al mismo en el auto de prisión, a señalar qué elementos esenciales deben ser accesibles para poder plantear recurso o en todo caso motivar en el auto porque todo ha sido excluido de esa facilitación ( insisto la exclusión total no nos parece viable).Así el peso de la diligencia se desplaza al momento posterior al que se tiene efectiva noticia de que se ha dictado una privación de libertad mediante el auto de prisión, La falta de reacción subsanadora en ese sentido del instructor y la falta de acceso en todo momento previo a la interposición del recurso provoca al fin que frente al mismo estemos ahora reolviendo la apelación , aunque en este caso la no haberse instadoa en el recurso y en su suplica la nulidad no cabe ir más allà por cuanto queda dicho, pero no porque se estime que el derecho dar acceso a los elementos esenciales queda cumplimentado. En lo demás entiendo que y en ese sentido comparto el parecer mayoritario que el auto por sus referencias a los seguimietnos iviglancias, entrades y registros 24 las referencias a la ocupación en dicha diligencia en las naves de droga p son referencias suficientes junto con los demás datos que se refieren en los razonamientos referidos a la investigación para entender suficientemente señalados los indicios de participación en los delitos imputados , comno señala el DFdo 6º del auto de la sala corrlativo a esos ocntenidos del auto paelado pues por más que en este aparezacan de forma resumida no cabe hablar de inexistència de referencias a los indicios, que se comprueban por la sala máxime cuando ha estado presente el investigado en el momento y lugar de la entrada y registro con la ocupación de sustancia , Es de ver que los elementos citados son indiciarios de un delito de tráfico de drogas, que incluso en cantidad de no notoria importancia cumplirían el mínimo penológico al que asociar la medida cautelar, mucha más cuando indiciariamente hay elementos para pensar en la notoria importancia y elementos para pensar en la organización criminal. Se dice que no hay elementos para pensar que el apelante esté integrado en ella o se leve i pueda imputar este delito.

En este momento tal apreciación del Juzgado no la podemos considerar incorrecta toda vez que en primer lugar es una imputación provisoria , estimada prácticamente al momento posterior a la detención, estando la investigación abierta al momento de dictarse el auto y bajo secreto. En segundo lugar debe considerarse que el apelante aparece indiciariamente custodio de una plantación en una nave, organizada y equipada en forma tal que no es irrazonable suponer que quien custodia una nave equipada con los elementos y equipamientos que se aprecian en las fotografías de la nave, se sepa vinculado a quien tiene la capacidad organizativa de levantar ese equipamiento por lo que, por ahora, no cabe considerar irrazonable la imputación provisoria efectuada.Así se firma en Barcelona a 19.3.2018