Auto Penal Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 287/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 287/2020

Diligencias Previas 148/2020

Juzgado Instrucción 1 MARTORELL

A U T O

Iltmos/as . Sres/Sras.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Barcelona, a 22.5.2020

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 28.4.2020 que decretaba la prisión provisional contra la ahora parte apelante Eutimio interponiéndose recurso de apelación directo en tiempo y forma autorizado y suscrito por la representación y defensa del mismo. Admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó su desestimación.

SEGUNDO.-Recibido en la Sala se designó Magistrado ponente a D.Andrés Salcedo Velasco, y habiéndose solicitado vista del recurso, y llevándose a cabo esta con la presencia de l defensa y su letrada dª Silvia Peña en sustitución de Eulalia Romero y el Apelante por videoconferencia desde la prisión y el Fiscal Ilm. Sr. D Miquel Turon se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-

Examinado el atestado que se acompaña como testimonio de particulares consta que el 28 de abril a la 1:30 en un control de carretera a la autopista AP 7 punto kilométrico 171 en Martorell y entrando en control de movilidad policial un vehículo Nissan alquilado .... N y conducido y teniendo por único ocupante del a Eutimio y dado el estado de alarma se le pide la documentación que acreditara su presencia en la vía manifestando que es lampista y se dirige a una reparación de urgencia.

Siendo que los agentes participantes detectan uno olor a marihuana y abren el portón lateral de la furgoneta observando material de lampistería y cinco cajas de cartón cerradas con cinta que una vez abiertas contienen 31 paquetes de marihuana envasados al vacío de aproximadamente algo más de un kilo cada uno dando un total de 36,779, nueve kilos de marihuana tras analizar luego su contenido con el drogotest en unidad policial

Consta al folio 39 el acta de inspección ocular de la furgoneta en la que se hace constar que no hay comunicación interior entre el habitáculo y la caja de la furgoneta y que en el interior del habitáculo se localizó una copia del contrato de alquiler del vehículo nombre de Eutimio buscándose otros indicios con resultados negativos

Siendo detenido de inmediato en el citado control solicitó luego ser trasladado a consulta médica el mismo día de la detención donde -y así consta también en el atestado folio doce- se le detectó un ansiedad e insomnio con una diarrea a tratar con tratamiento farmacológico dándose un Diazepam a la policía por si le fuere preciso al detenido.

No deseo prestar declaración ante la policía

Consta en el atestado como domicilio de Eutimio la CALLE000 al número NUM000 NUM001 de Barberá del Vallés

Consta al folio dieciocho hoja de antecedentes penales con condena por conducción con permiso no vigente por pérdida de puntos con suspensión cumplida de la pena y si antecedentes por delito contra la salud pública.

SEGUNDO.-

Presta declaración el juzgado de instrucción número 1 de marzo de 2020 declaración grabada en el sistema Arconte,

En la misma se observa primero la declaración del agente policial al mando del control que refiere lo ya señalado antes precisando que el detenido no llevaba tarjeta industrial ni acreditó encaro alguno de la tarea que decía iba a hacer de forma urgente.

El investigado sólo contesta a preguntas de su letrado manifestando que conviven en un domicilio sito en Sabadell junto con su compañera sentimental Crescencia que trabaja de peluquera y que sus padres su hermana y su sobrino viven cerca , que trabaja de lampista , consume heroína y preguntado si tuvo que ser visitado en el hospital durante su detención por abstinencia debido a su adicción contesta interesando su defensa que el forense de extraída muestra capilar para posterior análisis a lo que presta su consentimiento el investigado .

Se acompaña con ocasión de la misma al contrato de arrendamiento de fincas urbanas en la finca sita en Sabadell CALLE001 NUM002 NUM003 1 de febrero de 2020 apareciendo como arrendatario el apelante y la Sra. Crescencia y se acompaña al folio 203 recibo aportados en virtud de dicho contrato.

Se acompañaron a la instrucción por la defensa documentos relativos folio 216 siguientes al arraigo de que el apelante entre ellos al folio 31 un detalle de movimientos de una cuenta que parece corresponderse tener como beneficiaria a Isabel Madre del apelante pensión de 675 € junto con un volante de empadronamiento individual de Carlos Alberto en la CALLE000 NUM000 de Barbera comprobado el 7 de marzo de 2008 también del libro de familia de Carlos Alberto y Isabel un mes pudieran ser los padres del apelante y el volante de empadronamiento en el citado anterior domicilio de Isabel Madre el apelante

Se ha realizado la toma de muestras capilares folio 35 instada por la defensa.

TERCERO.-

El auto de 28 de abril de 2020 , hace constar que ha comparecido el agente de policía NUM004 como testigo ratificándose en el atestado que dentro de la furgoneta alquilada dijo conducida por el apelante había ,junto con unas herramientas y objetos de lampistería que manifestó el apelante ser de su propiedad , unas cajas precintadas en cuyo interior había bolsas envasadas al vacío con la sustancia vegetal que una vez practicadas las pruebas dieron positivo marihuana, y señala el auto por ello que hay indicios bastantes ,los ya señalados, para considerar criminalmente responsable al apelante de un presunto delito contra la salud pública al haberse hallado droga en su furgoneta que manifestó los agentes que acaba de alquilar ese día en cualquier caso él la estaba conduciendo, sin expresar que la pureza de inferior a 0,2% y que se usaría para la confección de cremas o similares no constando en el hospital que aún que en la consulta se vio que refería insomnio en se pretenda atribuirlos al consumo de heroína y de posición diarreica no consta sino que sólo se puso diazepam a disposición de los mossos y en todo caso dice el auto la posible dependencia a tóxicos es a la heroína que no a la marihuana porque dicha diferencia resulta de un elemento indiciario relevante conforme se dedica al tráfico de drogas.

Señala el auto que a juicio del instructor concurre el riesgo de fuga o de posible sustracción a la acción de la justicia puesto que no se han acreditado sus medios de vida dado que aunque manifieste ser autónomo no lo ha acreditado ni aporta documento que justifique actividad laboral, y la sustancia hallada evidencia una clara vocación al tráfico ilícito, se encontraban en bolsas independientes y envasada al vacío; y respecto al domicilio señalando el auto que la defensa aporta una fotocopia de un contrato de alquiler en Sabadell de 1 de febrero de 2020 a nombre del Sr. Carlos Alberto y la Señora Crescencia domicilio que no coincide con lo que consta en el atestado ni siquiera su tarjeta sanitaria pues en ella constan domicilio en Barbera.

Concluye el auto que ,de no acordarse la medida ,podría evadirse de la acción de la justicia eludiendo las responsabilidades penales que por estos hechos pudieran corresponderle teniendo en cuenta que no ha acreditado medios de vida,ha facilitado dos domicilios tiene antecedentes penales que la pena en su día podría imponerse oscila entre los tres y los cuatro años y seis meses de prisión que puede tenerse en cuenta la gravedad del delito imputado y la lógicamente de frustración de lis fines del procedimiento pues la mayor gravedad de la pena que más intensa cabe presumir la tentación de la huida y a mayor gravedad de la acción mayor será el perjuicio que en caso de materializarse la fuga pueden sufrir los fines perseguidos por la justicia dado que no sería posible celebrar el acto del juicio oral sin su presencia , siendo imposible poner la libertad sino hasta tanto se practique el resto de las diligencias esenciales en cuyo resultado podría depender su mantenimiento en prisión o bien su puesta en libertad con las medidas cautelares que se estimaran oportuno

Se acordó por todo ello la prisión provisional indicando el propio auto que no ha lugar a la destrucción de las sustancias hasta tanto no se reciba por el laboratorio el informe completo de la misma consistente entre otros aspectos en la determinación del grado de pureza THC , si se trata de la parte de cogollo o de las hojas , deberá determinarse si su preso, debiéndose practicar con carácter urgente por ser causa con preso y se requieren el mismo auto al cuerpo de policía para que practique las diligencias que quedan por practicar como la inspección del vehículo en este recinto el precio de mercado en la droga a la mayor brevedad.

CUARTO.-

Por la defensa se interpone folio 61 a con fecha 5 de mayo de 2020 recurso directo de apelación en el que se alega

a) sobre los indicios, el hecho de no haber sido todavía analizada por el laboratorio la sustancia intervenida desconociéndose por tanto su composición su grado de pureza e incluso su peso neto y tampoco se tiene constancia de la sustancia de ser marihuana contenga a TH C principal compuestos y coactivo de la misma por cuanto desde hace ya un tiempo se viene comercializando con este tipo de producto alterado que no contiene sustancias adictiva y por ende su comercialización no supone ningún delito luego la supuesta gravedad de la pena puede no ser tal incluso podría estarse hablando de conductas no punible si la medida cautelar resulta desproporcionada en base a los hechos investigados.

b) que la apreciación del riesgo de fuga no puede depender exclusivamente de la gravedad de las penas máxime en este caso si contamos con que las posibles penas por el presente caso pudieran ser suspendidas en virtud de lo previsto en art. 80.5 del código penal resultando que para el apelante los beneficios de quedarse y ser enjuiciado son muy superiores a los de realizar una hipotética huida que no le aportará beneficio.

c) sobre el arraigo se señala que ha trabajado de lampista durante años y desde hace poco junto a su padre que por motivos económicos se dio de alta de autónomo en febrero de 2020 para compensar su baja pensión de ayudar a las mil de manera que su Padre Carlos Alberto pretende apoyar a su hijo y proporcionarle seguridad y estabilidad acompañándose declaración de alta como autónomo del Padre. A ello se añade que el contrato de alquiler firmado por su defendido apelante y su pareja mi llamadas tenía consta las actuaciones y demuestra que se dispone de un domicilio conocido y estable. El hecho de que no sea el domicilio del que dispone la policía no es algo que reduzca su arraigo porque tuviera domicilio en Barbera o en Sabadell, dispone de domicilio en Cataluña y en todo caso está localizable pero esa disparidad homicidios explica por ser fruto de un cambio reciente del mismo pues el contrato de alquiler fue firmado en febrero de este año y por ello los datos de que dispone la policía no están actualizados máxime si se cuenta con que desde el día catorce se está en estado de alarma reduciendo los desplazamientos y la capacidad de gestiones con la administración , en concreto el ayuntamiento de Sabadell, que no permite realizar nuevas altas en el padrón sin un certificado digital que no poseen actualidad el apelante y que no puede obtenerse por el momento debido al estado de alarma por lo que el hecho de que existan domicilios dispares en la documentación no desacredita el arraigo de el apelante quien reside en Sabadell con su pareja desde febrero de 2020 así consta aportado no solo contrato de alquiler sino el recibo de ese mes y antes vivía con sus Padres en barbera y de no considerar lo bastante acreditado dicho aspecto se dispone de domicilio conocido en Cataluña, en todo caso con un arraigo familiar más que suficiente por sus padres o nacionales el padre trabaja y la pareja estable dispone de un contrato de trabajo temporal siendo por tanto persona que dispone de apoyo económico y familiar

c) se hace constar que los antecedentes España cancelados y ninguno de los mismos puede contabilizarse efectos de reincidencia.

d) alega que la acogida sólo en torno al riesgo de fuga y no la sospecha de que pueda volver a cometer un delito de la misma naturaleza pues ya no se habla en el auto por lo que de manera consecuente hay que entender que el tráfico de drogas no es el modo de vida que se pretende del apelante dado que de otra manera así se hubiera hecho constar en el auto con lo que de manera contradictoria el auto por un lado bien admite que el apelante se sustenta por otros medios siendo un hecho que se gana la vida de lampista ayudado por su padre en la actualidad.

e) se añade que está presente la adicción a las drogas ,que su defendido apelante es adicto a la heroína lo que estima acreditado por cuanto el informe del hospital de Sant Joan de déu de 28 de abril por el que se da tratamiento específico lo es para paliar el síndrome de abstinencia que padecía al haber sido detenido y ya se acordó la pericial toxicológica extrayendo mechón de pelo no disponiendo aún de los resultados pero ya se avanza por la defensa que los mismos serán positivos en heroína siendo una seguridad que el apelante es consumidor habitual que padece el síndrome de abstinencia cuando no consumen y acreditado dicho extremo no queda más que plantearse si la prisión supondrá un perjuicio desproporcionado ,teniendo en cuenta la necesidad de iniciar un tratamiento de deshabituación, habiéndose cometido dice el apelante el hecho a causa de su drogadicción estimando de alta probabilidad de aplicación lo previsto en art. 80.5 del código penal porque la pena no supera los cinco años y con toda probabilidad podrán verse atenuadas por su adicción a la heroína porque la condena por lo que la condena se situaría sobre los tres años de prisión y que podría quedar suspendida considerando síntomas inequívocos así la ansiedad como la deposición diarreica que se observó en el examen médico. Hallándose entonces ante la necesidad de mantener un tratamiento de desintoxicación que no sólo consista en el suministro de metadona, tratamiento sólo paliativo y que sigue en centro penitenciario, habiendo solicitado la parte los informes que serán aportados a la mayor brevedad

f) El carácter excepcional extraordinario de la prisión provisional hace que de mantenerse en este caso se desperdicia la apelante y a su núcleo familiar y no permite iniciar un proceso de rehabilitación más difícil de retomar con posterioridad apareciendo como desproporcionado e irrazonable pensar que se le aplique la atenuante al menos que podría optar a la suspensión de la pena solicitad recurso la celebración de vista a subsanando en un escrito posterior la aportación de la documentación referida en el recurso y así se acompaña lo referido a la pensión del padre y al acta de autónomo del mismo de fecha 5 de marzo de 2020 .

G) Se ha acompañado con posterioridad al amparo del 321 de la ley de enjuiciamiento criminal del informe de vida laboral de Eutimio en el que consta diversos trabajos en continuidad desde 1999 a 2009 y desde 2015 a enero del 2018 en actividades constructivas y de instalaciones eléctricas y de otro tipo siendo su fecha de baja en esta situación es la de 25 de enero de 2018 y se acompaña también una comunicación privada eventualmente o presuntamente suscrita por el Padre Carlos Alberto de 11 de mayo de 20 donde manifiesta que en febrero del 2020 se dio de alta al régimen de autónomo para ayudar económicamente a la familia ,y en especial a su hijo, Eutimio y trabajaba de lampista por su cuenta pero requería de una ayuda extra para sobrellevar todo el trabajo haciendo constar que en caso de libertad dispone del total apoyo económico y familiar y podría reincorporarse al trabajo del artista con él de manera que dispondría ,no sólo del citado apoyo ,sino de ingresos propios ,asumiendo por demás la responsabilidad de velar por su hijo económicamente de manera personal asegurándose de que cumpla el programa de rehabilitación acompañando personalmente si fuere necesario pudiéndose aportar fianza que permita garantizar su presencia en el procedimiento.

En la vista la defensa reiteró los argumentos del recurso aduciendo que sus circunstanciad personales no indican el riesgo de fuga constando acredita que es español de 42 años mantiene relación estable con su pareja que trabaja igualmente siempre residiendo en la provincia de Barcelona carece de antecedentes penales computables trabaja con su padre como lampista y es adicto a heroína lo que justifica el síndrome de ansiedad que le fue apreciado en tratamiento en prisión señalando la constitución de fianza ajustada a la capacidad económica de 2000 euros u otras medidas menos lesivas.

Dada la palabra al apelante manifestó que había iniciado tratamiento de desintoxicación en prisión.

QUINTO.-

El Ministerio fiscal en informe de 7 de mayo EM se opone al recurso tras referir

a) los indicios ya señalados que para el fiscal son claros de una vocación de tráfico ilícito de estupefacientes por hallarse en paquetes al vacío guardadas en cajas y excediendo notoriamente la cantidad de acuerdo con la jurisprudencia puede considerarse como el propio consumo se señala que

b) aun estando pendiente la emisión del análisis definitivo sobre las muestras arrojó un resultado positivo al reactivo de marihuana efectuado por los agentes por lo que existen indicios suficientes de la comisión del hecho añadiendo que

c) el delito supera el límite de prisión de los dos años

d) y la finalidad es la de garantizar la presencia del investigado reiterando se los argumentos que les expulsión a la comparecencia que recoge el auto que existe un riesgo real de fuga por las altas penas a las que puede enfrentarse datos contradictorios en cuanto su domicilio

e) y no haberse acreditado un medio conocido de vida más allá de las manifestaciones por él efectuadas por lo que el Ministerio público interesa la desestimación integra del recurso .

En la vista consideró que existía riesgo de reiteración en la conducta funcional.

Fundamentos

PRIMERO.-

Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable , pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-

Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.-

Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son;

El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

En este caso la gravedad del delito , tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud en cantidad de importancia cumplen el parámetro exigido para justificar como hizo el Juzgado la medida cautelar adoptada per se , teniendo presente el momento en que se adoptó próximo al de detención.

QUINTO.-

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento o no en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.-

En el caso en particular, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM pues lo primero alegado por el recurrente es que no hay indicios de delito por los argumentos que ya hemos recogida ampliamente en los antecedentes de esta resolución.

La Sala constata que se mantienen elementos que pueden ser considerados indicios . Y se desprenden, esencialmente, de los elementos que la Sala constata en el testimonio remitido que obran en autos,y que ampliamente ha expuesto y valora como indicios suficientes y motivos bastantes a estos efectos y que son los reseñados en el antecedente de hecho primero de esta misma resolución a los que expresamente nos remitimos y han sido expuestos con detalle y en esencia son el hecho de examinado el atestado que se acompaña como testimonio de particulares constar que el 28 de abril a la 1:30 en un control de carretera a la autopista AP 7 punto kilométrico 171 en Martorell y entrando en control de movilidad policial un vehículo Nissan alquilado .... N y conducido y teniendo por único ocupante del a Eutimio y dado el estado de alarma se le pide la documentación que acreditara su presencia en la vía manifestando que es lampista y se dirige a una reparación de urgencia.Siendo que los agentes participantes detectan uno olor a marihuana y abren el portón lateral de la furgoneta observando material de lampistería y cinco cajas de cartón cerradas con cinta que una vez abiertas contienen 31 paquetes de marihuana envasados al vacío de aproximadamente algo más de un kilo cada uno dando un total de 36,779, nueve kilos de marihuana tras analizar luego su contenido con el drogotest en unidad policial.

SEPTIMO.-

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinables a priori - calificación jurídico-penal de la que, indiciariamente, es tributaria esa conducta.- en lo dispuesto en los tipos referidos - delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud agravado por la notoria cantidad incautada , , y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado que mantiene la prisión que ahora se combaten (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.)

Y ello sin perjuicio de lo que resulte en el plenario en su caso o en fases posteriores del procedimiento, en su caso, se definen con precisión si la causa llega a tales estadios puesto que ahora sólo con carácter indiciario pueden estos determinase sin que sea preciso avanzar más allá pues ello deberá ser necesariamente en su caso debatidos en el plenario para determinar el concreto alcance de la responsabilidad eventual de cada uno de los implicados pero en todo caso en este momento los mencionados en los autos a los que venimos haciendo referencia y en este tienen valor indiciario suficiente a los efectos del citado este auto.

Y entendemos que esta apreciación de los indicios expuestos este no infringe reglas de la lógica ni desconoce máximas de la experiencia ni, tampoco, puede considerarse fruto de una reflexión descomedida que alumbre hipótesis harto improbables.

Y cumple las exigencias así de la jurisprudencia constitucional cuando sostiene que 'la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse' ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3). En términos similares, pero siempre con idéntico sentido, exigiendo la concurrencia de indicios o datos que sustenten la verosimilitud de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del afectado por la medida, se ha venido pronunciando el Tribunal en otras resoluciones ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 164/2000, de 12 de junio, FJ 5; 169/2001, de 16 de julio, FJ 10 y 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

Se señala por la apelante como argumento de la apelación el hecho de no haber sido todavía analizada por el laboratorio la sustancia intervenida desconociéndose por tanto su composición su grado de pureza e incluso su peso neto y tampoco se tiene constancia de la sustancia de ser marihuana contenga a THC principal compuestos y coactivo de la misma por cuanto desde hace ya un tiempo se viene comercializando con este tipo de producto alterado que no contiene sustancias adictiva y por ende su comercialización no supone ningún delito luego la supuesta gravedad de la pena puede no ser tal incluso podría estarse hablando de conductas no punible si la medida cautelar resulta desproporcionada en base a los hechos investigados.

Pudiera ser que el resultado del análisis sorprendiera con el resultado que menciona como hipotético la defensa, pero en este momento los indicios son de que trata de sustancia con principio activo no sólo por no darse otra explicación a su tráfico sino por el resultado positivo del drogotest , aun siendo prueba meramente indiciaria, efectuado en sede policial.

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años, ,para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, por lo que ahora consta ya cumplido el parámetro exigible en cuanto a la cuantía de pena asociada al delito imputado.

Esto nos permite abordar otros dos argumentos de los del apelante referidos a la penalidad que pudiera corresponderle en caso de avanzar la causa a plenario derivado ello de la apreciación de una atenuante y una posible suspensión posterior de la pena. Sin negar que ello pueda suceder no es algo que ahora pueda considerarse no solo por ser una eventualidad futura sino por cuanto el solo hecho de que se señala en la atención sanitaria tras la detención que se encontraba afecto de ansiedad y diarrea no permite sin más concluir como lo hace la defensa.

OCTAVO.-

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso si la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el tribunal al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

Fines que son finalidades plausibles desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional. Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2), o la alarma social (por todas, STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5), el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad 'de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo

El recurso centra sus alegatos y considerar que no es procedente mantenimiento de la prisión provisional y que si es adecuado dotar medidas menos gravosas que permitan alcanzar los mismos fines y a tal efecto pone de manifiesto los argumentos ya reseñados en los antecedentes de hecho basando la petición en su arraigo que considera elimina el riesgo de fuga en amplia motivación que expone en el correcto recurso..

NOVENO-

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga o sustracción a la acción de la justicia , y para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)]. En efecto, tal como se ha señalado en relación con la prisión provisional y la constatación del peligro de fuga, como fin constitucional legitimador de esta medida equiparable en la detención judicial al riesgo de incomparecencia, es preciso tomar en consideración además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida cautelar pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del afectado por la medida y los datos del caso concreto (por todas, STC 122/2009, de 18 de mayo, FJ 2).

Todo ello concurrente en este caso pues hay gravedad del delito así siembro lo ha considerado el TS por la afectación de los bienes generales de la salud pública, hay gravedad de las penas objetiva y la decisión que ahora confirmamos fue tomada prácticamente al inicio de la investigación al ser puesto a disposición del juzgado instructor.

Debemos ponderar también a estos efectos , no solo como ha hecho el instructor, la gravedad del delito del que por ahora viene acusado el peticionario de libertad y la gravedad de las penas imponibles asociadas, referidas también en los antecedentes,y a las que ya hemos hecho referencia y junto a ello otros factores en orden al arraigo suficiente o no para neutralizar el riesgo de fuga , la capacidad de sustraerse a la acción de la justicia, los recurso para ello, cumpliendo así la exigencia de ponderar y calibrar , para asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la administración de justicia, conexiones en otros países, los medios económicos de los que pueda disponer, etc..la concurrencia ad casum de ese riesgo, para lo que es preciso tener en cuenta los siguientes factores, expuestos en la STC 128/1995, FJ 4 b

Pues bien en orden a la gravedad de los delitos y de las penas, se trata de penalidades severas,ya lo hemos referido.

DECIMO.-

Desde este punto de vista cabe afirmar un riesgo de ilocalización , nunca es descartable, pero debe examinarse si hay elementos, especialmente el arraigo u otros, que puedan razonable permitir estimar que se neutraliza ese riesgo, siempre existente en grado tal que no hace necesaria ni proporcional la adopción de la medida de prisión.

Pues bien entendemos que consta acreditado el arraigo domiciliario. No hay porqué dudar del contrato de alquiler de la vivienda hecho con su pareja poco antes de los hechos o el anterior arraigo domiciliario con sus padres, aunque se trate de dos domicilios no coincidentes, el segundo contrato y lo recibos que lo acompañan no permiten ponerlo en duda en ausencia de mayor investigación ateniendo así el argumento de la apelación . El hecho de que no sea el domicilio del que dispone la policía no es algo que reduzca su arraigo porque tuviera domicilio en Barbera o en Sabadell, dispone de domicilio en Cataluña y en todo caso está localizable , pero además esa disparidad domicilios parece explicable por ser fruto de un cambio reciente del mismo pues el contrato de alquiler fue firmado en febrero de este año y por ello cabe pensar, como señala la defensa, que los datos de que dispone la policía no están actualizados , máxime si se cuenta con que desde el día catorce se está en estado de alarma reduciendo los desplazamientos y la capacidad de gestión con la administración , sin un certificado digital que no posee en la actualidad el apelante y que no puede obtenerse por el momento debido al estado de alarma ,por lo que el hecho de que existan domicilios dispares en la documentación no desacredita el arraigo de el apelante .

Entendemos también que consta acreditado el arraigo familiar ya que vive padres es de ver el empadronamiento anterior y con su actual pareja, que no se cuestiona ni por el Fiscal.

En cuanto al arraigo laboral el certificado de vida laboral tiene el contenido que hemos indicado y acredita trabajo en los últimos años ,y durante años haya trabajado en lo que refleja la hoja de vida laboral (consta diversos trabajos en continuidad desde 1999 a 2009 y desde 2015 a enero del 2018 en actividades constructivas y de instalaciones eléctricas y de otro tipo siendo su fecha de baja en esta situación es la de 25 de enero de 2018)

Tampoco se cuestiona en la oposición al recurso la autenticidad de la comunicación y la documentación referida al padre del apelante y es de ver que en el vehículo incautado también había elementos de trabajo en lampistería conforme al atestado . Se acompaña también una comunicación privada eventualmente o presuntamente suscrita por el padre Carlos Alberto de 11 de mayo de 20 donde manifiesta que en febrero del 2020 se dio de alta en el régimen de autónomo para ayudar económicamente a la familia ,y en especial a su hijo, Eutimio y trabajaba de lampista por su cuenta pero requería de una ayuda extra para sobrellevar todo el trabajo haciendo constar que en caso de libertad dispone del total apoyo económico y familiar y podría reincorporarse al trabajo del artista con él de manera que dispondría ,no sólo del citado apoyo ,sino de ingresos propios ,asumiendo por demás la responsabilidad de velar por su hijo económicamente de manera personal asegurándose de que cumpla el programa de rehabilitación acompañando personalmente si fuere necesario pudiéndose aportar fianza que permita garantizar su presencia en el procedimiento.

Por demás es nacional, carece de buscas y capturas o requisitorias en los antecedentes policiales que obran en el atestado lo que pone de manifiesto que no ha tenido que ser buscado por la policía por orden judicial anteriormente .

No consideramos concurrentes un riesgo de reiteración, no hay ningún indicador de ello, no hay previos delitos o detenciones por hechos de esta naturaleza ni hay investigación alguna que sitúe estos hechos en una secuencia continuada, al menos con lo instruido ,hasta el momento y según lo obrante en el testimonio.

A todo lo anterior no es óbice que se alegue que precisa de un tratamiento de deshabituación pues por un lado no consta ningún elemento médico que refleje ese consumo adicción previa , por otro tampoco de que lo hubiere intentado o hecho con anterioridad a su detención un tratamiento de deshaboituación, se indica que está en tratamiento en prisión aunque se señala su carácter paliativono hay porqué dudar de que se le pueda prestar la atención debida pero no es determinante en orden al riesgo de fuga , sin que tampoco podamos compartir la relevancia que el auto otorga a que la adicción que se dice tener sea a la heroína y lo traficado marihuana, disc repancia que no es relevante a los efecto de ponderar el riesgo de fuga o ilocalización que no es relevante.

En conclusión el conjunto de estos elementos nos lleva razonablemente a poder establecer que el riesgo de ilocalización o de huida puede no apreciarse razonablemente con la intensidad suficiente como para ,en atención a estas circunstancias, mantener en términos de proporcionalidad la medida de prisión provisional que puede ser sustituida por otra medida en este caso la libertad provisional con las obligaciones de las que ahora hablaremos como medidas cautelares igualmente impuestas, pues si bien el riesgo lo consideramos neutralizado parcialmente con los datos expuestos, este siempre existe y en este caso también debe señalarse que el arraigo familiar, no es, a pesar de lo expuesto, tan intenso como si tuviera hijos a su cargo o familia de él dependiente, y por ello se justifica imponer medidas cautelares a la situación de libertad provisional , entre ellas por entenderla ajustada a estas ponderación también la fianza pecuniaria , a la que se hace referencia en la documentación aportada por la defensa, para garantizar la presencia y sujeción del apelante al procedimiento que se estima ,en todo caso, proporcional al caso.

Esta hipótesis conclusiva, es decir la de las medidas que ahora adoptamos en unión de la fianza ,que ya viene ofrecida por la defensa para garantizar la presencia y sujeción del apelante al procedimiento, son suficientes para neutralizar el riesgo de ilocalización,la entendemos razonable .No otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón y nos lleva a estimar el recurso ,pues si bien el riesgo del ilocalización o de huida nunca es descartable, sí entendemos ,tras apreciar estas nuevas circunstancias y hacer una valoración conjunta de todos estos elementos, que en este concreto caso ,este puede ser neutralizado con las medidas que se adoptan de :

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal qu conozca de la causa y la

b) entrega del pasaporte en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma, que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado o tribunal que conozca

c) comparecencia apud acta el primer y último día hábil de cada semana en el Juzgado instructor mientras siga conociendo y en el tribunal que conozca ,en fases posteriores si se llega a ellas, a contar desde el siguiente al alzamiento del estado de alarma y de no comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

d) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

e) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado

f) comparecer cuantas veces sea preciso y sea llamado

g) depositar una fianza de 3000 euros para garantizar la presencia y sujeción del apelante al procedimiento.

El riesgo de reiteración no lo podemos apreciar como de intensidad tal que justifique imponer la prisión provisional : no hay detenciones por delitos de esta índole, no hay antecedentes penales de esta naturaleza ni computables , no hay indicación policial de que viniera dedicándose a este tráfico y que se trate de un supuesto de delincuencia funcional es algo que no puede establecerse en este momento donde por lo ya dicho no hay elementos suficientes para determinar qué adicción en su caso con qué intensidad.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , t 505.1 y 4 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación directo interpuesto por la defensa y representación de Eutimio contra el auto apelado de 28.4.2020 que se REVOCA Y SE ACUERDA MODIFICAR LA SITUACIÓN PERSONAL DE PRISIÓN PREVENTIVA SIN FIANZA Y COMUNICADA , SUSTITUYÉNDOLA POR LIBERTAD PROVISIONAL MEDIANTE PREVIA CONSTITUCIÓN DE FIANZA DE TRES MIL EUROS (3.000) y para el caso de abonarla con las siguientes medidas adicionales

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal quea) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal qu conozca de la causa y la

b) entrega del pasaporte en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma, que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado o tribunal que conozca

c) comparecencia apud acta el primer y último día hábil de cada semana en el Juzgado instructor mientras siga conociendo y en el tribunal que conozca ,en fases posteriores si se llega a ellas, a contar desde el siguiente al alzamiento del estado de alarma y de no comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

d) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

e) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado

f) comparecer cuantas veces sea preciso y sea llamado

b) entrega del pasaporte en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma, que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado o tribunal que conozca

c) comparecencia apud acta el primer y último día hábil de cada semana en el Juzgado instructor mientras siga conociendo y en el tribunal que conozca ,en fases posteriores si se llega a ellas, a contar desde el siguiente al alzamiento del estado de alarma y de no comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias

d) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

e) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado

f) comparecer cuantas veces sea preciso y sea llamado

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo NO cabe recurso ordinario alguno. Remítase urgentemente al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento cumplimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos/as. Srs/Sras que lo suscriben.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.