Auto Penal Nº 2125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2360/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0013508

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2360/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles

Diligencias previas 763/2019

Apelante: D./Dña. Jesús Luis

Procurador D./Dña. BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO

Letrado D./Dña. MARIA LUISA GONZALEZ CAMBRONERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

A U T O Nº 2125/2019

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Jesús Luis se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Móstoles, de fecha 3/08/2019, en sus DPA núm. 1874/2019, por el que acordó otorgar medidas de protección, al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Paulina, prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, decretando la vigencia de las medidas adoptadas durante la instrucción de esa causa, procedimiento que fue posteriormente inhibido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, que incoó las DPA núm. 763/2019, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 12/12/2019, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Jesús Luis se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Móstoles, de fecha 3/08/2019, en sus DPA núm. 1874/2019, por el que acordó otorgar medidas protección, al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Paulina, antes aludido, viniendo a señalar, conforme escrito de fecha 7/08/2019, con cita de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, que para la adopción de estas prohibiciones se requiere también de la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima. Se expuso que en las presentes actuaciones, y ante la ausencia de denuncia por parte de la presunta víctima, que se había acogido a la dispensa del art. 416 LECRIM., en sede de instrucción, así como que su patrocinado lo había hecho a su derecho constitucional a no declarar, que sólo se contaba con un testigo, al parecer presencial de los hechos, que ningún caso pudo describir los sucesos como una agresión, señalando tal testigo ante los Policías Locales intervinientes que había grabado los hechos, apareciendo en tal grabación solo las imágenes borrosas.

Se sostuvo, igualmente, que la presunta perjudicada había manifestado ante los Policías que se encontraba muy enfadada con su pareja, que su patrocinado no le había hecho nada, que no le había pegado, que no quería interponer denuncia, y que no denotaba expresión de miedo, amenaza o coacción por parte de su defendido, y que aquel sólo quería llevarla al vehículo del investigado, sin poder obviar que la presunta víctima es de nacionalidad china, por lo que no habla el idioma español de forma correcta. Se mantuvo que, en ningún caso, su defendido quiso llevar a su pareja sentimental a la fuerza a dicho vehículo, además de indicar que las marcas físicas que describieron los Agentes en la presunta perjudicada, arañazos y moratones, no constituían un indicio lo suficientemente fuerce, por la falta de desconocimiento del origen de esas marcas, y al no existir un parte de lesiones que las pudiese objetivar, sobre la concreta fecha y el mecanismo causal que los pudo producir.

Se indicó que existían indicios muy débiles en las actuaciones, y que la diligencia de valoración policial del riesgo fue calificada como 'bajo'. Se mantuvo que sólo sabía producido una disputa/malentendido entre los miembros de la pareja, donde uno de ellos encontraba muy enfadado, y el otro intentaba tranquilizar al contrario, sin que tal hecho merezca un reproche en el ámbito penal, y mucho menos apreciar la existencia de una situación objetiva de riesgo, dado que Dª. Paulina no había expresado tener temor alguno. Se consideró que no concurrían los requisitos jurisprudenciales para entender la existencia de indicios incriminatorios de cargo, y para sustentar una situación objetiva de riesgo, señalándose que la resolución recurrida era innecesaria, inútil, y desproporcionada, dada la limitación de derechos fundamentales que se imponían a su patrocinado. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que, tras los trámites legales oportunos, se revocase el auto recurrido, acordando el levantamiento de las medidas de alejamiento.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 27/09/2019, se interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, al no haberse producido variación alguna que las circunstancias del hecho, ni de los fundamentos jurídicos que justificaron la adopción de la misma. Se entendió que, de las actuaciones, y hasta ese momento, se derivaba la existencia de indicios de un delito de maltrato, y que esos indicios, en ningún caso, podían ser calificados como leves. Se expuso que constaban en el atestado policial como el testigo refirió a los Agentes actuantes que vio claramente como el investigado cogía del brazo a la mujer, intentando que fuera hacia su coche, llevándole claramente a la fuerza, porque ella se resistía, y que, a continuación, la cogió de la cabeza e intentó besarla también a la fuerza, y que, al no conseguir su propósito, empezó a zarandearla por los hombros.

Se señaló que dicho testimonio estaba corroborado parcialmente por las manifestaciones del Policía que llegó a visionar el video que grabó el propio testigo, y que a pesar de que tal grabación no tenía calidad, sí apreció que el investigado agarraba del brazo a la mujer. Se dijo, igualmente, que existían en las actuaciones elementos de los que objetivamente derivar la asistencia de un riesgo para la perjudicada, con independencia que la misma manifestase que no tiene miedo (siendo el miedo un elemento subjetivo), como así constaba en la minuta policial en el que el investigado reconoció a los Policías intervinientes que había estado detenido hasta en cinco ocasiones por hechos similares realizados sobre la misma pareja, obrando, igualmente, en la causa su hoja histórico penal, dónde se aprecia que el investigado fue condenado en el año 2016 por un delito de violencia de género.

Por la Magistrada de Instancia, en el auto de fecha 3/08/2019, tras aludir a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 BIS LECRIM., se sostuvo que en el presente supuesto resultaba conveniente acordar medidas cautelares que diesen la debida protección a la perjudicada, Dª. Paulina, pues aun cuando ella no había interpuesto denuncia formal, existían indicios de riesgo objetivo que aconsejaba la adopción de estas medidas, en tanto se sustanciaba el procedimiento, con el fin de evitar una posible reiteración. Se aludió a la testifical de ?D. Benito, con descripción de los actos físicos que pudo presenciar cometidos por parte del investigado, ?D. Jesús Luis respecto a Dª. Paulina, en concreto, obligarle a ir en dirección a su vehículo, mientras que le cogía fuertemente del brazo, agarrarle de la cabeza, forzándole a darle beso sin conseguirlo, y zarandearle violentamente por los brazos. Se expuso que tales extremos coincidían con los moratones en la zona, y la herida en la muñeca, que podían ser compatibles con el forcejeo descrito y que la Policía apreció en la víctima. Se dijo, igualmente, que el propio investigado tenía antecedentes penales por hechos similares, lo que justificaba el riesgo de reiteración, y sin perjuicio de la valoración ante el Juzgado competente para conocer de los hechos. Se establecieron las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y de comunicación antes aludidas.

SEGUNDO.-El art. 544 BIS LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal en la que nos encontramos, que concurren indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado de un delito imbuido en el ámbito de violencia de género - maltrato/lesiones de obra, previsto y penado, en el art. 153,1 CP., a salvo de una ulterior calificación más depurada - que se derivan de la testifical de D. Benito, en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Móstoles, de fecha 1/08/2019 (folios 4 y vuelto y 5), y en sede de instrucción (folios 81 y 82), quien ha mantenido, de forma constante, como el investigado, D. Jesús Luis, efectuaba los actos físicos agresivos, antes aludidos, contra su pareja sentimental, Dª. Paulina, lo que parece corroborarse, ab initio, reiteramos sin ánimo de prejuzgar, por las manifestaciones de los Policías intervinientes, que apreciaron de forma directa - auditio propio-, como también se tuvo en cuenta por la Instructora, la existencia de arañazos y moratones en los antebrazos derecho e izquierdo, apreciando el Policía Local núm. NUM001, el visionado de la grabación realizada por el aludido testigo, que, aun pesar de su mala calidad, en la misma se apreciaba que el investigado agarraba a la perjudicada por el brazo, y sin perjuicio de haberse efectuado ya el cotejo de esa grabación ante el Juzgado de Violencia, según diligencia extendida por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, en fecha 3/09/2019 (folio 86).

A todo ello no es óbice ni la aptitud silente del investigado D. Jesús Luis, ante el Juzgado de Instrucción, al acogerse a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (folio 31), ni tampoco el acogimiento a la dispensa legal del art. 416 LECRIM., sin necesitar la asistencia de interprete alguno, de la perjudicada, Dª. Paulina, como pareja sentimental del investigado, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (folios 77 y 78), renunciando, igualmente al ejercicio de cuantas acciones civiles y penales pudiesen corresponderle, y a ser examinada por Médico-Forense. Y todo ello sin necesidad de recordar, dada tal aptitud silente del hoy Recurrente, que corresponde al investigado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13/06/2003, y STAP Madrid, Sección Sexta, de 12/12/2008), así como que, la negativa a declarar, cual acaece al caso de autos, es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS de 4/10/2006), sin que, en modo alguno, el silencio en cuestión suponga el cumplimiento del referido deber que le incumbe, ni resulte equiparable a una negación de los hechos, y sin que, por tal comportamiento silente, el investigado haya proporcionado una mínima explicación plausible a las lesiones apreciadas de forma objetiva por los Policías Locales intervinientes, según la indicada prueba documentada, aunque, como ya se ha dicho, la perjudicada al momento del acogimiento de la dispensa del art. 416 LECRIM., mostrase su deseo de archivar este procedimiento, y de no ser reconocida por médico-forense.

Señalar, igualmente, según dicha prueba documentada, que la valoración policial del riesgo fue calificado, efectivamente, como 'Bajo', además de indicarse la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes, no obstante recogerse en tal atestado, como se tuvo en cuenta por la Instructora en la determinación de la situación objetiva de riesgo, la concurrencia de cinco previas detenciones por hechos relativos a quebrantamientos, y que, según su hoja histórico penal, el ahora investigado consta que fue condenado, según sentencia firme de fecha 16/06/2016, por un delito imbuido en la violencia de género, lesiones y maltrato, obrando, a la par, otras dos sentencias condenatorias, firmes de fechas 21/10/2016 y 12/02/2018, respectivamente, por la comisión de, precisamente, dos delitos de quebrantamiento de condena/pena, entendiéndose a este ilícito penal como pluriofensivo, tanto respecto a la Administración de Justicia, como en relación a la necesidad de proteger a la persona beneficiaria de esa medida/pena de prohibición, según constante jurisprudencia (por todas, la STAP Tarragona, Sección 2ª, de 7/03/2005).

Indicar, a la par, que esos indicios racionales de criminalidad se han visto ratificados por el dictado del auto de fecha 23/09/2019, de transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado, por la supuesta comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar, y sin perjuicio, de seguirse la tramitación de este procedimiento, conforme determina el art. 741 LECRIM, de la oportuna valoración que corresponda al Juzgador de lo Penal, en orden al análisis y valoración de todo el acervo probatorio.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre, sin ánimo de prejuzgar, y en el plano indiciario existente en este momento procesal, todos los cuales, conducen a estimar que, en el presente supuesto, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos, ab initio, y reiteramos sin ánimo de prejuzgar, parecen concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión del expresado ilícito penal.

Debe atenderse, además, en relación a las concretas medidas de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 BIS LECRIM., que este ilícito penal incardinable en el ámbito de la violencia de género, determina por sí mismo la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados, y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos en estos tipos penales, y entre ellos, la integridad física/psíquica de la persona protegida, y todo ello, sin perjuicio de las demás circunstancias tenidas en cuenta en la resolución recurrida.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que el investigado no ha acreditado de forma fehaciente que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación en relación a la denunciante. Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de prohibición.

Señalar, además, que no existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de pareja, entre el investigado y la perjudicada, a los efectos del art. 173.2 C.P.

Además, la resolución recurrida, a criterio de este Tribunal ad quem, ha realizado una adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - integridad física/psíquica de la persona perjudicada- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al Investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esas mismas medidas de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la resolución adoptada por vía del art. 544 BIS LECRIM., resulta correcta y adecuada para proteger a Dª. Paulina, dado que las medidas cuestionadas se evidencian como proporcionadas a la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal ilícito penal protege.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Luis contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Móstoles, de fecha 3/08/2019, en sus DPA núm. 1874/2019, por el que acordó otorgar orden protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM., en favor de Dª. Paulina, prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, decretando la vigencia de las prohibiciones adoptadas durante la instrucción de esa causa, procedimiento que fue posteriormente inhibido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, que incoó las DPA núm. 763/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra el presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.