Auto Penal Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 33/2012 de 05 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00213/2012R

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0500054

ROLLO: APELACION AUTOS 0000033 /2012

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003951 /2011

RECURRENTE: Fidel , RENOVADOS DE LAS CINCO JOTAS DE GALICIA SL

Procurador/a: ROSA MARQUINA TESOURO, MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº213/2012

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIÁ BREA (PONENTE)

En VIGO-PONTEVEDRA, a cinco de junio de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa de referencia, el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Vigo determinó, mediante auto dictado el día 10 de octubre de 2011 , lo siguiente:

"ACUERDO LA ADMISIÓN a trámite de LA QUERELLA interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Don Fidel , Doña Aurora y contra las mercantiles "RE NO VADOS DE LAS CINCO JOTAS DE GALICIA,S.L" y "SOCIEDAD PROMOTORA DE INVERSIONES IGONAL XXI,S.L" por un presunto delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal ...."

Contra dicho auto los querellados interpusieron recurso de reforma, el cual fue desestimado por auto de 15 de noviembre de 2011 , diciendo su parte dispositiva literalmente: "Desestimo íntegramente el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del imputado. Contra la denegación no cabe recurso alguno. DESESTIMO íntegramente el recurso de reforma subsidiario a la nulidad interpuesto por la defensa. Contra la denegación cabe apelación en cinco días ante la Audiencia Provincial conforme al art. 766 de la LECRIM . DESESTIMO PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimándolo sólo en relación a acordar el levantamiento del precinto de la vivienda antigua sita en la parcela catastral NUM000 que pudiera haber quedado bajo el precinto acordado en su día, manteniéndose el precinto respecto del resto de las construcciones (incluida la de 55 metros cuadrados de nueva construcción anexa a la vivienda) y las otras ya precintadas. Contra la denegación parcial cabe apelación en cinco días ante la Audiencia Provincial conforme al 766 LECRIM.".

SEGUNDO.- Contra el anterior auto, la representación procesal de D. Fidel , y de "Renovados de las cinco jotas de Galicia SL" formuló recurso de apelación, y el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo.

Posteriormente, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Expone el parecer de la Sala la Magistrada Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIÁ BREA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega en primer término indefensión, por cuanto entiende la parte recurrente que debería haberse dado trámite de audiencia a los interesados antes de adoptar la medida cautelar: precinto de las obras construidas, pues no se habría hecho desaparecer ninguna prueba, ni frustraría la finalidad de la medida.

En segundo lugar, alega desproporción, por cuanto no debería afectar a la vivienda cuya antigüedad es superior a 10 años y en cuyo bajo se ha venido realizando la actividad de restaurante.

En tercer lugar, se analizan las obras objeto de la querella:

1º) Los movimientos de tierras y el muro de cierre pueden llegar a ser autorizadas, de modo que son legalizables. De ser ello así, el ilícito penal no tendría cabida y desaparecen los indicios de criminalidad que fundamentan la medida cautelar apelada.

2º) A la vivienda y negocio existente, se han anexionado una cocina de 55 m2, un aseo y un almacén de 40 m2, y una estructura exterior de madera, que a la fecha de presentación de la apelación -se dice- estaban terminadas y en pleno funcionamiento.

Para la legalización y adaptación de tales construcciones al PXOM, se presentó ante la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo un proyecto para la adaptación del local existente a spa, fisioterapia e hidroterapia, cuya tramitación corresponde a la Xunta de Galicia.

Alega que, aunque el auto reconoce la existencia de las solicitudes formuladas y los proyectos presentados, la juzgadora entiende que los locales están siendo utilizados como hostelería, no considera viable el proyecto, y que no se ha realizado ninguna adaptación. Según el recurrente, estando el uso autorizado por la norma, su adaptación no sólo debe ser viable, sino obligatoria. En todo caso, señala que hay que esperar a que la Xunta de Galicia determine su viabilidad para después ejecutar la obra conforme al proyecto que se apruebe. Termina su alegato reiterando que la Xunta de Galicia está tramitando los expedientes para la legalización de las obras.

SEGUNDO.- En lo concerniente a la pretendida indefensión por no haberse dado audiencia a los querellados para la adopción de la medida cautelar, no cabe apreciar que hubiese mediado tal indefensión, toda vez que el art. 764 de la LECr . no exige que haya una previa comunicación de la medida cautelar a la parte afectada, pudiendo adoptarse directamente por el juez. En el presente caso, y conforme razona la juzgadora a quo en el auto de 15 de noviembre de 2011, se tomó dicha medida "previa valoración de una serie de indicios de criminalidad, en base a una petición de parte legitimada, el Ministerio Fiscal, y en consideración al respeto al derecho de Defensa, se les cita y permite participar en la diligencia de precinto a los querellados, que por lo tanto, si bien no pueden hacer alegaciones por escrito, sí se les da conocimiento de los hechos, así como del alcance de la medida cautelar, respetándose todos los trámites exigidos por la Ley..."

Respecto a la proporcionalidad, debe decaer igualmente ese alegato, por cuanto el propio auto recurrido aclara y pone fin a una posible confusión, ya que concreta los bienes sobre los que se acuerda el precinto: únicamente las tres edificaciones nuevas, a que se hacía referencia en el Fundamento Jurídico Primero del auto de 10 de octubre de 2011 . Por consiguiente, deja fuera del precinto la vivienda antigua, respecto de la cual, para el caso de que erróneamente hubiese sido precintada, acuerda levantar dicho precinto.

TERCERO.- En relación con la alegación de que las obras son legalizables, es una cuestión de fondo que se habrá de resolver en el momento procesal oportuno. En todo caso, las argumentaciones esgrimidas por los apelantes en torno a la legalización se vinculan y pasan por un cambio de uso o actividad en las tres nuevas construcciones (a las que afecta el precinto), de modo que éstas se habrían de adaptar a un nuevo fin, dejando de ser utilizadas para el destino que se había concebido para ellas, esto es, hostelería (restauración-restaurante), el cual -según sostiene el Ministerio Fiscal e informes que obran en autos- no es autorizable al no permitirlo las normas que son de aplicación, y pasarían a transformarse en espacios para instalar un spa, hidroterapia y fisioterapia. Pero, además de implicar ello la necesidad de variar la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de presentarse la querella, de dictarse el auto recurrido, y de resolver el presente recurso, se hace mención a unas legalizaciones que dependen y, por tanto, siempre quedan condicionadas a lo que hayan de resolver en un momento ulterior los organismos competentes.

Po otra parte, no hay que olvidar que lo que entienden los recurrentes que es fácilmente legalizable, no es considerado así por expertos en la materia, ni por el Ministerio Fiscal, quien -entre otras razones- esgrime que no cabe la legalización ya que las citadas construcciones se han realizado sobre suelo rústico de protección de aguas, e incluso en zona de dominio público (márgenes de un río), sin respetar las prohibiciones inherentes a la zona de servidumbre y de policía que rigen al respecto. Es más, incluso entiende el Ministerio Fiscal que el nuevo fin aducido por la defensa (spa, hidroterapia y fisioterapia), no entra en los usos permitidos en el art. 38 de la LOUGA, por cuanto se trata de actividades totalmente diferentes de las contempladas en dicho precepto, que autoriza actividades de talasoterapia, aguas termales, etc., mientras que en el presente caso no existen aguas de mar ni termales, sino que son simplemente aguas procedentes de la red de suministro público.

Pues bien, al margen de si tales usos "futuros" podrían llegar a ser en un momento posterior permitidos y autorizados (o no) por las Administraciones Públicas competentes, lo cierto es que la medida cautelar opera sobre la base de la realidad presente en el momento de su adopción, y se acuerda atendiendo a la situación concreta existente entonces, y que persiste en la actualidad. El precinto en nuestro caso tiene su razón de ser y afecta a una serie de construcciones, las cuales, atendiendo a las características del suelo donde se ubican y a las actividades a desarrollar (hostelería), cabría conceptuarlas como no autorizables, por lo que hay indicios de que se podría estar ante el delito previsto en el art. 319.2 del CP .

Con la medida establecida (precinto) se trata de impedir que el presunto hecho delictivo vaya a más, y, por ende, minimizar sus efectos, al tiempo que servir de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias a que aquel pudiera dar lugar.

Así las cosas, se estima ajustada a Derecho la medida acordada.

CUARTO.- En consecuencia, se rechaza el recurso de apelación formulado por D. Fidel , y se confirma el auto recurrido.

Las costas han de ser declaradas de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , y "RENOVADOS DE LAS CINCO JOTAS DE GALICIA SL" contra el auto dictado el día 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vigo, en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 3951/2011, y se confirma en su integridad dicho auto, declarándose de oficio las costas del recurso.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.