Auto Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 682/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº : 682/19

D. P. nº.: 845/17

Juzg. de Instrucción nº 19 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesús Navarro Morales

Magistrados

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María José Trenzado Asensio

Han dictado el siguiente

A U T O

En Barcelona, a veinte de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, con fecha 20 de agosto de 2019, se dictó auto en las Diligencias Previas de las que trae causa el presente rollo, cuya Parte Dispositiva, acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada a instancia de XENTI S.A.,provista de CIF A-08883050, con domicilio en Gran Vía CARIES 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y DECOFISA S.A.,provista de CIF A-58573361, con domicilio en Gran Vía CARLES nº 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y en su representación D Romulointerpusieron querella que fue admitida a trámite contra D. Samuel, Dª Carlota y D. Simón,por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.

SEGUNDO.-Notificada esta última resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la dirección letrada del querellante, recurso que, admitido a trámite, y se confirió a las partes el trámite de alegaciones y designa de particulares para su remisión a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidos tales particulares en la secretaría del Tribunal y designado Magistrado ponente para su conocimiento, quedaron los autos para la deliberación del Tribunal, a cuyo efecto se señaló el día de la fecha, sin más trámites.

TERCERO.-Ha sido ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Las mercantiles XENTI S.A.,provista de CIF A-08883050, con domicilio en Gran Vía CARIES 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y DECOFISA S.A.,provista de CIF A-58573361, con domicilio en Gran Vía CARLES nº 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y en su representación D Romulo,interpusieron la querella que da inicio a las actuaciones contra D. Samuel, Dª Carlota y D. Simón,así como contra todas aquellas personas, tanto físicas como jurídicas que, del curso de las actuaciones, pudieran ser responsables en cualquier grado de los hechos.

A todos ellos se les imputan los siguientes delitos; de ESTAFA del articulo 248, 250.1 apartado 5º, 250.2 del Código Penal, un presunto delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, tipificado en el articulo 392.1 del CP en relación con el artículo 390.1. del mismo cuerpo legal, un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253 del CP, un presunto delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, tipificado en el art. 259.1.1°, 259.4 y 259 bis 2°, y un delito de FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN tipificado en el art. 257.1.1º en concordancia con el art. 257.29, sin perjuicio de otra calificación que mejor proceda.

Los hechos imputados en la querella eran los siguientes; El querellante, Dº Romulo nos dice que conoció a Samuel en el Club de Hockey de Terrassa en el año 1992, donde al parecer, presumía de su alto nivel de vida por sus negocios y por las farmacias que tenían tanto su esposa Dª Carlota y como su hija Estefanía.

Se nos dice que en el año 1997 se inicia una relación profesional entre Dº Romulo y Samuel como consecuencia de la cual el primero es engañado por el segundo para que le preste grandes cantidades de dinero que fueron aseguradas con una serie de contratos privados, siempre bajo la promesa de prósperos negocios.

Veamos como se describen los hechos en la querella; Se alega que en el año 1997, la mercantil Ballbé i Arias S.C.P. era titular de una concesión administrativa que tenia por objeto la explotación de la cafetería de las Piscinas Bernat Picornell, propiedad d Ayuntamiento de Barcelona. En 2002 finalizaba la concesión supradicha y se convocaba un nuevo concurso para la explotación de la cafetería y como novedad se añade el restaurante y la gestión de las instalaciones de las mencionadas piscinas. La mercantil Ballbé i Arias S.C.P. era titular también de una cafetería en el complejo deportivo Europolis. A su vez, el Sr. Samuel junto con su socio el Sr. Simón eran titulares de una sociedad civil particular denominada Don Camilo Park SCP que era titular de la explotación de la cafetería en el centro comercial sito en Sabadell Paddock Boulevard.

Se nos dice que el querellante, ante lo atractivo de aquellos negocios, decidió invertir en los mismos. Para ello, se firma entre las dos partes el documento de fecha 23 de diciembre de 1998 donde se hace constar el interés del Sr Romulo en representación de sus sociedades, en participar en las sociedades BALLBE i ARIAS S.C.P. y DON CAMILO PADDOCK S.C.P., con el compromiso de adquirir el 40% en ambas, satisfaciendo en el acto el importe económico de 30.000.000 ptas.

Sostiene el querellante que dicho compromiso jamás se llegó a producir, y que la cuantía económica que invirtió jamás le fue devuelta ni compensada por el Sr. Samuel, por el Sr. Simón ni por las sociedades de estos últimos. Al contrario, el Sr. Romulo tuvo conocimiento, tiempo después, de que los Sres. Samuel y Simón constituyeron y ampliaron el capital de la sociedad ARBAMO S.L. por importe de 5 y 8 millones de pesetas mediante aportaciones en efectivo. En dicha sociedad, también entra a formar parte de accionariado la mercantil SERVICENTER S.L., la cual pertenece al Sr. Samuel y al Sr. Simón.

Es decir, el dinero supuestamente invertido para participar de los negocios de lo querellados jamás fue destinado a las sociedades que ostentaban la explotación de aquellos negocios. Se dice que los querellados Sres. Samuel y Simón, nunca tuvieron intención de que sociedades representadas por el Sr. Romulo participaran de sus sociedades mercantiles ni de sus negocios tan lucrativos y por ello, una vez recibida la inversión, constituyeron ARBAMO SL, ampliaron su capital social, y no se presentaron al concurso de la renovación de los espacios de restauración.

De lo anterior se infiere, a juicio del querellante, que el engaño del que fue víctima empieza antes de firmar el contrato entre ambas partes, puesto que ya habían urdido el plan de recibir el dinero y de invertirlo en otras sociedades y negocios en los que no estuvieran vinculadas las sociedades del querellante

Se añade que en fecha 8, 11 y 12 de mayo del año 2000, XENTI S.A. hizo entrega de diversas sumas al Sr. Samuel por un valor de 78.131,75€, todo ello, siempre según el compromiso del querellado para que las sociedades del querellante pudieran adquirir participaciones sociales en la mercantil BREAD AND CORNER S.L., de la que el Sr. Samuel era socio y administrador.

En el año 1999, XENTI hace entrega de la suma de 97.107,03€ al Sr. Samuel con el compromiso de participar las sociedades del querellante en la sociedad de éste y su socio el Sr. Simón, Samuel i ARIAS S.C.P.

Ambos contratos en cuentas de participación nunca llegaron a materializarse por parte del Sr. Samuel y su socio, pese a los múltiples requerimientos del Sr. Romulo hacia los querellados, desconociéndose a dónde fueron a parar las aportaciones económicas de las mercantiles querellantes.

Siguiendo con el plan urdido y establecido, el Sr. Samuel y el Sr. Simón, junto con la otra querellada Sra. Carlota, esposa del primero, convencen al Sr. Romulo para que éste a través de sus sociedades les aporte inversión en los múltiples negocios, que lamentablemente han sido fantasmas.

Así, en 2007, XENTI S.A. entrega a cantidad de 160.000€ al Sr. Samuel, aparentemente con el fin de invertir en la supuesta concesión y llevanza del restaurante de las piscinas Picornell, motivo por el cual, entre otros, el Sr. Romulo a través de sus sociedades quiso invertir en los negocios prometidos por el Sr. Samuel.

Por lo que se refiere a la Sra. Carlota, esposa del Sr. Samuel, se nos dice que ostentaba la titularidad y licencia de la Oficina de Farmacia sita en Sabadell C/ Balmes nº 83. juntamente con su marido, el Sr. Samuel, y que ambos se comprometieron a hacer partícipe al querellante del negocio farmacéutico-Para ello éste, a través de Decofisa, hizo entrega a la Sra. Carlota de la suma de 500.000€ que iba a ser retribuida con arreglo a una participación en los beneficios obtenidos en la Farmacia de la prestataria.

El Sr. Romulo denuncia que jamás llegó a obtener participación en el negocio, y que pese a que el Sr. Samuel y la Sra. Carlota hicieron creer al Sr. Romulo, que el dinero prestado iría únicamente destinado a reformar y ampliar la Oficina de Farmacia sita en Sabadell, propiedad en aquel momento de la Sra. Carlota.

Continuando con el plan delictivo establecido por parte del Sr. Samuel, Sr. Simón y Sra. Carlota, mediante un continuo engaño, en 2012 convencieron al Sr. Romulo para que entregase la cantidad de 250.000.-€ al Sr. Samuel, para participar de los negocios de Oficina de farmacia que los querellados ostentaban en Matadepera.

Concretamente, de La Oficina de Farmacia que la hija de los querellados, la Sra. Estefanía regentaba en su condición de titular en Matadepera, Calle Sant Llorenç n 91.

Como se trataba de un negocio nuevo, y propiedad de la hija de los querellados, el Sr. Romulo y las sociedades que representa de nuevo, sucumbió a los encantos del negocio a futuro e invirtió dinero en el mismo, tanto con el compromiso del Sr. Samuel y su hija, de participar en los beneficios de la precitada Oficina de Farmacia, con el compromiso del Sr. Samuel e hija de realizar unas reformas y ampliaciones en la propia Oficina de Farmacia. Hechos que no ocurrieron una vez más.

Por último, los querellados, le propusieron nueva inversión en negocios futuros, siempre vinculados al mundo de la restauración, tanto explotación como gestión de cafeterías o restaurantes. Esta vez, la inversión supuso a las sociedades representadas por el Sr. Romulo un importe económico de 346.733,85€ en el año 2012. Y, una vez, más, resultó ser falsa la inversión en los negocios que decían llevar a cabo Sr. Samuel, Sr. Simón y Sra. Carlota.

En resumen, y como consecuencia de todo lo anterior, la mercantiles querellantes habrían invertido la cantidad de 1.157.55,1 euros en los falsos negocios de los querellados, siempre bajo las promesas de inversiones en negocios que jamás existieron. Además, la mercantil XENTI habría invertido en la farmacia de la Sra. Carlota la cantidad de 500.000 euros

SEGUNDO.-La resolución apelada acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

La impugnación efectuada por la representación procesal de las querellantes se sustenta en que la resolución recurrida se fundamenta en la falta de ejercicio por parte del querellante de sus derechos como socio, cuando en realidad lo cierto es que nunca llegó a tener tal condición respecto de la mercantiles de los querellados, por lo que tal argumentación parte de una premisa errónea y por ello debe ser revocada. En segundo lugar se alega que la prueba documental practicada y aportada a la instrucción pone de manifiesto que la suma de 500.000 euros que el querellante entregó en fecha 24 de noviembre de 2009 no se destinó, como se le dijo, a inversiones en la farmacia de la Sra. Carlota, y si a otros fines que ninguna relación guardaban con el negocio de farmacia.

Se concluye que de la querella resultan elementos que evidencian la existencia de indicios claros de haberse cometido los delitos que centran el objeto material de esta causa.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se denuncian una serie de hechos que transcurren desde 1998 hasta 2012.

Como quiera que la querella se presenta en el año 2017, como ya se indica en la resolución recurrida, resulta ya, en una primera aproximación, que todos los hechos denunciados anteriores a 2007 estarían prescritos.

Para eludir la prescripción, se pretende que en realidad se trata de un delito continuado de estafa, por cuanto todos los actos anteriormente descritos serían consecuencia de un único engaño, reiterado a lo largo de los años, del que el querellante sería víctima a causa de la confianza que mantenía que el Sr Samuel.

Pues bien, la pretensión impugnatoria de la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones deben resultar desestimada en esta vía de recurso, atendiendo a que los elementos de incriminación recogidos durante la instrucción previa no arrojan luz suficiente como para tener por justificada la perpetración de los delitos que dio lugar a la incoación de la causa, es decir, en base al motivo 1º de los que se contemplan en el artículo 641 de la LECrim.

En efecto, y teniendo en cuenta que la instrucción ya ha terminado, hemos de recordar que para mantener el procedimiento abierto y acceder a la fase intermedia, es preciso que concurran unos elementos de verificación que vayan algo más allá de los que contemplados para la incoación del proceso e incluso para su traslado en la calidad de imputados en que ya fueron escuchados los querellados. Se exige que los elementos de inferencia sobre la realidad de los hechos aparentemente delictivos tengan una consistencia bastante como para permitir a las acusaciones articular su tesis acusatoria en base a la cual decidir la apertura del juicio oral, si fuere reclamado por aquellas. Con igual argumento, si los indicios recogidos durante esta fase de instrucción no reúnen esos parámetros de suficiencia, al punto de estimarse los mismos manifiestamente inconsistentes incluso para la formulación acusatoria, deberá cerrarse al proceso el trámite de calificación, al menos hasta que no aparezcan otros elementos que incrementen la solvencia de la tesis delictiva, pues debe evitarse al sometido a proceso el trance de haber de pasar por una acusación cuando ésta, por la naturaleza y alcance de los indicios recogidos, no puede en ningún caso conducir a un fallo de condena, por la desvaloración social implícita en aquel nuevo estatus procesal al que accedería, el de acusado, que ha venido a equipararse a una pena anticipada.

Y en tal sentido debe recordarse que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87, 23/88, entre otras).

CUARTO.-Por lo que al delito de estafa se refiere, la doctrina jurisprudencial ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sentencia de 27 Oct. 2010), que una conducta satisface la hipótesis típica cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.

Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988, 14 de enero de 1.989, 13 y 26 de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991, 24 de marzo de 1.992 y 513, 526, 740 y 939/93); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

Pues bien, y teniendo en cuenta los hechos denunciados y las diligencias de investigación practicadas, es evidente que nos encontramos ante el incumplimiento de varios contratos privados que constan aportados a las actuaciones, unos de préstamo y otros que se denominan como de 'participación en negocios'. En virtud de esos contratos las querellantes XENTI y DECOFISA, habrían prestado dinero al Sr Samuel y al Sr Simón, destinado a para invertir en los negocios que éstos tenían. Parte de esas entregas de dinero estarían destinadas a ser invertidas en en las farmacias de la esposa e hija del Sr Samuel.

Ahora bien, lo cierto es que, examinadas las diligencias de investigación practicadas, mas allá del fallido resultado de todas las inversiones que el querellante realizó, no se han aportado elementos que lleven a pensar, como se nos dice, que durante catorce años el querellado hubiese sido víctima de los engaños de los querellantes.

Es totalmente impensable que durante ese periodo de tiempo tan prolongado, se nos quiera hacer creer que el Sr Romulo no sabía o no había tenido interés en saber el resultado económico de los negocios del Sr Simón y del Sr Samuel, negocios que cuya existencia era pública y notoria al tratarse de la gestión de cafetería y restaurante de establecimientos abiertos al público.

No hay elementos que permitan establecer que en el año 1998, cuando el acusado Sr Samuel conoce al querellante, aquél hubiese decidido hacerse amigo de éste para durante mas de una década tenerle engañado para conseguir así que invirtiese grandes sumas de dinero en negocios que se dice eran inexistentes. Pese a las diligencias de investigación practicadas, no hay indicios que refrenden ese engaño.

Por lo que se refiere a esas aportaciones dinerarias consideramos que, en todo caso, estamos ante incumplimientos civiles que deben dilucidarse en esa jurisdicción, a la que no nos consta que el querellante haya acudido. Y es que ciertamente, si como nos dice el querellante adquirió una participación de las sociedades y los querellados incumplieron aquello a que se habían obligado, éste disponía de acción civil para exigir el cumplimiento o en su caso la resolución de ese contrato, acción derivada no de su condición de socio, sino del contrato suscrito.

Pero es que además, advertimos que en realidad, con la querella se pretende una verdadera instrucción prospectiva mediante la que poder fiscalizar las cuentas, las inversiones y operaciones realizadas por las empresas de los querellados, algo constitucionalmente prohibido. El querellante pretende con la interposición de una querella que se establezca el saldo favorable de las relación que mantuvo con los querellados algo, que por razones obvias no se puede admitir ya que la Jurisdicción penal no es competente para liquidar los saldos pendientes en relaciones comerciales.

Y prueba de lo anterior es que mientras en la querella se atribuye al Sr Samuel, haber engañado al Sr Romulo para que adquiriese una participación en los beneficios de las farmacias propiedad de la Sra. Carlota y de su Estefanía, sorprendentemente en el recurso de apelación ya no se denuncia el incumplimiento de la obligación de reconocer esa participación en beneficios sino que se reclama que no se atendió al fin para el que fueron entregadas que se nos dice ahora era la realización de inversiones y mejoras en las farmacias, con lo que aquello que en la querella realizaba un delito de estafa, deriva ahora a un delito de apropiación indebida cometido por distracción de las cantidades entregadas a los querellados. La modificación del título de imputación de esas cantidades obedece a que de las diligencias de investigación practicadas resulta que se dispuso de la suma ingresada en varios cheques, alguno librado a favor de personas físicas.

No hay elementos para pensar que haya mediado engaño, apropiación indebida, falsedad o alzamiento de bienes, y si una relación comercial que duró casi veinte años, durante los que no consta que se haya interpuesto reclamación o denuncia alguna, por lo que habremos de pensar que las relaciones se desarrollaron a satisfacción de todos los implicados. Después de veinte años, se trata de liquidar todas esas operaciones, algo que solo se lograría con una auditoría de las empresas, lo que por razones obvias resulta ajeno a esta jurisdicción.

En definitiva, carece, por tanto, de solvencia la alegación impugnadora, en la medida en que no contrarresta el argumento ofrecido en la instancia para el sobreseimiento, y debe mantenerse por ello tal decisión judicial de archivo, en idénticos términos a los establecidos en la resolución combatida.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de XENTI S.A.,provista de CIF A-08883050, con domicilio en Gran Vía CARIES 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y DECOFISA S.A.,provista de CIF A-58573361, con domicilio en Gran Vía CARLES nº 94- PI. 10 - Prta. 4 de Barcelona 08028, y en su representación D Romulocontra el auto dictado el día 20 de agosto de 2.019 por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona en las Diligencias Previas de las que trae causa el presente rollo.

2º.- CONFIRMAMOS íntegramentedicha resolución,

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Dedúzcase testimonio de este Auto y remítase juntamente con las Diligencias principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a efecto lo ordenado.

Así por este mi auto lo mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.