Auto Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 288/2020 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. 2 DE LA CAROLINA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 90/2020

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 288/2020

A U T O Nº 214/20

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a 1 de Abril de 2020

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, han visto el presente recurso de apelación, Rollo de esta Sala nº 288/2020, interpuesto contra el auto de fecha 26 de Febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Carolina, en las Diligencias Previas nº 90/2020.

Ha sido parte apelante Felipe.

Parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción, en las Diligencias Previas nº 90/2020, se dictó auto en fecha 26 de Febrero de 2020 por el que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Felipe.

Frente a dicha resolución se planteó por el investigado recurso de reforma y subsidiario de apelación solicitando su libertad provisional, siendo impugnado dicho recurso por el Ministerio Fiscal. Por auto de 6 de Marzo de 2020 se desestimó la reforma, remitiendo las actuaciones a esta Audiencia para resolver la apelación.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación con el nº 288/2020, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 1 de Abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la resolución del órgano instructor de acordar la prisión provisional del investigado, ahora recurrente, por un presunto delito de robo con violencia en casa habitada.

Considera el recurrente que no existen indicios de la responsabilidad criminal imputada pues el apelante no entró en la vivienda, si bien es cierto que recogió a los autores del robo, pero desconocía lo que habían hecho. Además alega la ausencia de antecedentes penales y su arraigo familiar y social para considerar innecesaria la medida de prisión.

Hemos de tener en cuenta que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, con vigencia desde el 28 de octubre de 2013, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, con vigencia desde el 27 de noviembre de 2003, y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, las cuales han tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre esta materia.

Así, según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 57/2008, de 28 de abril, 'la prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene como primordial finalidad la de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al cumplimiento de la sentencia condenatoria, que eventualmente pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse a la acción de la justicia, de forma que no es en modo alguno una especie de pena anticipada'.

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero, se declara como doctrina consolidada que 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( artículo 17 de la Constitución Española), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objeto la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida SSTC 62/1996, de 16 de abril FJ. 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3; y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que en el primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b); 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a); 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; y 33/1999, de 8 de marzo)'.

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

Junto a estos presupuestos de carácter material o de fondo, existen otros formales que se concretan en la STC 145/2001, de 18 de junio, de este modo:

Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada. Los principios que se plasman en las sentencias citadas y que recogen la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se refieren al necesario juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional y el derecho a la libertad estableciéndose los siguientes:

a) La prisión provisional es una medida excepcional, estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

b) La finalidad esencial de la prisión provisional es garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral, porque sin su presencia el juicio no puede celebrarse salvo supuestos excepcionales. Así mismo puede tener por finalidad la necesidad de evitar la destrucción de fuentes de prueba, la protección de la víctima o la necesidad de evitar la reiteración delictiva.

c) La resolución que la decrete ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia de la decisión que se adopta. Habrán de ponderarse los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro, a partir de toda la información disponible en el momento en que haya de adoptarse la decisión.

d) La prisión provisional no puede tener carácter retributivo de una infracción que no se halle aún jurídicamente establecida, ni puede tampoco utilizarse con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas, declaraciones, etc., pues se excederían los límites constitucionales.

El artículo 503.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el primer requisito para que se adopte una medida cautelar privativa de libertad es que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Y el segundo requisito previsto en el artículo 503.1.2º es que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión.

En el presente caso, este Tribunal considera que se cumplen los elementos necesarios que determinaron la adopción y mantenimiento de la medida de prisión provisional.

En efecto, de las diligencias practicadas por el Instructor se desprenden suficientes indicios, de tal manera que existe una apariencia provisional de imputación subjetiva respecto del apelante, en los términos previstos en los números 1º y 2º del apartado 1 del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha constatado en las actuaciones que el investigado llevó en su coche a los otros dos investigados hasta la vivienda de la víctima, permaneciendo en el exterior de la vivienda con el coche en marcha, hasta que los otros dos salieron corriendo de la misma, marchándose del lugar todos en el vehículo a gran velocidad.

Señala el apelante que dicha actuación no permite imputarle indiciariamente un delito de robo con violencia en concepto de autor.

El art 28 del CP califica como autores a quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Calificándose igualmente autores a los inductores y a los cooperadores necesarios.

Como recoge el TS en la sentencia de 24 de Mayo de 2018, 'en efecto el Código Penal español distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios, aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo, no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador, que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante. La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un condominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria. La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría.

Aquél aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP ; y el cómplice, en los demás casos.

La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).'

En esta misma línea la STS de 25 de Abril de 2018 establece que 'La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero, 761/2014 de 12 de noviembre, 410/2015 de 15 de mayo o 604/2017 de 5 de septiembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito 'conjuntamente' con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre, que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , 'por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.'

En el caso de autos parece evidente, al menos indiciariamente, que la actuación del apelante esperando con su vehículo a los autores materiales del robo para facilitarle la huida, constituye un claro supuesto de coautoría ya sea por la existencia de una plan preconcebido con reparto de roles, o bien por la necesaria cooperación en el acto ejecutivo de realización del delito, el cual en ningún momento llegó a consumarse con anterioridad a la huida pues los ejecutores materiales estaban siendo seguidos por la víctima cuando emprendieron la huida. En este sentido debemos de reseñar que de modo reiterado la jurisprudencia ha apreciado cooperación necesaria en actos de vigilancia en delitos de robo o si se espera con un vehículo preparado para la huida ( SSTS 20-1 y 11-12-1987; 12-2, 26-3 y 21-11-1988; 23-2-1989; 14-11-1990; 8-10 y 4-12-1991)

Por otra parte en cuanto a la alegación realizada de que el recurrente no pude responder del resultado lesivo producido en la víctima del delito, debemos de reseñar que la comunicabilidad en cuanto al resultado se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (teoría de las desviaciones imprevisibles). Por el contrario todos los couatores responde de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado o asumido ( STS 250/2017 de 5 de Abruil, STS 234/2017 de 4 de Abril; Sts 8/2017 de 18 de Enero), lo cual sin duda, al menos indiciariamente, aconteció en el caso de autos puesto que ni la forma de producción del hecho, ni el resultado lesivo producido (de escasa entidad) supuso en modo alguno una desviación imprevisible respecto de las habituales consecuencias de un robo violento en casa habitada.

Constatada por tanto la existencia de indicios de la autoría en el robo violento descrito, sí estimamos necesaria la adopción d ella medida de prisión por la gravedad de la pena que puede imponerse lo que conlleva un claro riesgo de fuga, así como para evitar la reiteración delictiva y garantizar la integridad física de la víctima.

En el momento inicial en el que nos encontramos no se precisa una prueba concluyente similar a la que sería necesaria para formar la convicción del Tribunal tras la celebración del juicio oral, sino que basta con la existencia de lo que en expresión claramente civilista se ha dado en llamar 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, que en el aspecto jurídico en el que nos encontramos no sería otra cosa que la apariencia sobre la existencia del delito y la participación que en el mismo haya podido tener el investigado.

Los hechos que aquí se investigan son muy graves, y las penas que pudieran imponerse son elevadas, siendo por lo tanto preciso mantener esa situación de prisión provisional, pues estamos en una fase de investigación, y debe asegurarse el buen resultado de las pruebas que se acuerden y evitar, en todo caso, la reiteración delictiva.

La medida de prisión provisional decretada era adecuada, al concurrir tanto los requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente, como de carácter teleológico referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales, encontrándose entre los primeros, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: a) que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito; b) que éste tenga pena señalada igual o superior a dos años de prisión; y c) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien hay de decretarse la medida, y entre los segundos, recogiendo, entre otras, la STC 47/2000, de 17 de febrero, se hallarían: a) la necesidad de garantizar la presencia del imputado ante la administración de justicia cuando sea requerida; b) la evitación de la reiteración delictiva; y c) el impedimento de la obstrucción de pruebas materiales o la coacción de testigos.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma el auto de instancia, no procediendo acordar otra medida menos gravosa, manteniendo así la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado, al adecuarse a las previsiones y exigencias legales; a lo que se suma que el tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida el 26/2/2020 al día de hoy, esto es, poco más de un mes, es un período muy corto y alejado de la duración de la pena prevista en el Código Penal con la que se sanciona el delito que se imputa al investigado.

SEGUNDO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra el auto de fecha 26 de Febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Carolina en las Diligencias Previas nº 90/2020 que acordaba la prisión provisional comunicada y sin fianza de Felipe, confirmando así dicha resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Comuníquese esta resolución mediante testimonio al Juzgado de de Instrucción nº 2 de La Carolina, junto con las actuaciones, para su conocimiento y cumplimiento.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy fe.