Auto Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1024/2019 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0001024/2019

NIG: 3800643220120015383

Resolución:Auto 000214/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003080/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona

Interviniente: Rollo De Apelación 660/2019

Apelado: Piedad; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo

Apelante: Octavio; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez

AUTO

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS:

D. Emilio Moreno y Bravo

Dña. María Vega Alvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de abril 2020

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2015, se dictó en las diligencias previas 380/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona auto acordando continuar la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Octavio fueren constitutivos de un delito de apropiación indebida, que fue recurrido en reforma por la representación procesal del imputado.

SEGUNDO.- El 24 de mayo de 2016, se dictó auto desestimando el recurso de reforma

TERCERO.- Interpuesto por la representación procesal del Sr. Octavio recurso de apelación, fue admitido a trámite el 2 de mayo de 2019, dándose traslado a las partes para alegaciones.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial en fecha 17 de octubre de 2019, se formó rollo nº 1024/2019 turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Señora Magistrada Doña. María Vega Alvarez, señalándose día para su votación, fallo y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2015, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos investigados fueren constitutivos de un delito de apropiación indebida, que como se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, fue recurrido en reforma, desestimándose su pretensión revocatoria.

SEGUNDO.- El primer motivo esgrimido por la defensa para sustentar la apelación es que la resolución de 13 de abril de 2015, hace mención a un delito de abuso sexual, hecho punible que no ha sido objeto de denuncia ni de instrucción. Esto debía determinar la revocación por infracción de lo dispuesto en el artículo 779.1.4 de la LECr.

Efectivamente, como argumenta el letrado recurrente, en la parte dispositiva de la resolución dictada el 13 de abril de 2015, concretamente en su primer inciso, se acuerda la transformación de las diligencias previas por un presunto delito de abuso sexual pero leída la resolución en su conjunto, incluida la parte final del fallo, en el que la imputación es por un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, es evidente que se está ante un mero error material en el primer inciso de la parte dispositiva, conclusión que se refuerza leyendo los términos del escrito de acusación formulado por la acusación particular y el auto de apertura de juicio oral. Entiende la Sala que no hay vulneración del artículo 779.1.4 de la LECr sino un mero error material que debe ser corregido en los términos del artículo 161 LECr.

TERCERO.- Alega igualmente que se ha continuado por los trámites del procedimiento abreviado por razón de un hecho punible que no ha sido objeto ni de denuncia ni de instrucción. En la resolución se indica que las diligencias previas se siguieron por un presunto delito de apropiación indebida y/o estafa pero en la parte dispositiva la imputación es por administración desleal. Alega que las dos primeras son figuras penales distintas, tipificadas en diferentes preceptos, concretamente el artículo 248 y el 253 del Código Penal mientras que la administración desleal está recogida en el artículo 252 del Código Penal. Con ello se habría vulnerado el derecho de defensa de su patrocinado puesto que no se le había tomado declaración por el delito de administración desleal ni esta figura penal había sido objeto de la investigación.

Expuestos los argumentos del recurso deben realizarse diversas consideraciones.

La primera, es que el auto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado lo que debe contener es la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. El auto solo debe debe determinar, según los términos del artículo 779.1.4 LECr los hechos punibles que resultan de la instrucción, no una determinada calificación jurídico-penal de los mismos o un determinado ' nomen iuris' que vincule a las partes acusadoras. Por tanto, debe recoger los elementos fácticos resultantes de la instrucción finalizada, que posibilitarán el ejercicio de la acción penal por las partes acusadoras. Acción penal que, como es sabido, se identifica por los hechos y por la persona a que se atribuyen, no por el nombre de un determinado delito. La referencia a un determinado tipo delictivo sólo puede tener, en ese momento, un valor meramente instrumental o adjetivo: el de determinar el procedimiento a seguir, y, en el concreto caso del art. 779.4ª, si los hechos cumplen la condición de ' delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración ' ( art. 757 LECrim ).

Por tanto lo relevante del auto recurrido son los hechos con significación penal, que están recogidos en el razonamiento jurídico segundo y estos son los mismos que le fueron comunicados cuando se le tomó declaración y que fueron objeto de denuncia. Cuestión distinta es la calificación jurídica concreta que se haga de esos hechos. La doctrina constitucional indica que el adecuado desarrollo del derecho de defensa no sólo exige el conocimiento del sujeto pasivo del procedimiento, sino cuáles son los hechos concretos en los que se atribuye una participación, pues las posibilidades de defensa se concretan inicialmente en saber cuál es el factum objeto de proceso y no, el juicio de subsunción típica que puedan merecer esos acontecimientos cuyas circunstancias concretas están todavía pendientes de ser esclarecidas y definidas. Una información que -sólo cuando se hayan recabado las necesarias fuentes de prueba-, deberá complementarse con el alcance jurídico que las acusaciones personadas atribuyen a los hechos investigados, pues sobre esta dimensión normativa también debe poderse ejercer una defensa contradictoria. En todo caso este derecho de información, de carácter instrumental respecto del fundamental derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, debe de abordarse de acuerdo con el tipo del proceso y con la legalidad reguladora del mismo ( STC 211/91, de 11-11), habiendo establecido la doctrina constitucional ( ATC 135/2002, de 22-7 , con base en las SSTC 225/1997, de 15-12 y 87/2001, de 2-4) que 'no es constitucionalmente imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de imputación ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer a partir de ese momento plenamente su defensa tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas, así como durante el juicio oral '.

La segunda consideración se refiere al argumento de que el delito de apropiación indebida y el de administración desleal son dos figuras delictivas diferentes con distinta tipificación y penas. El recurrente alega que las diligencias previas fueron seguidas por un presunto delito de apropiación indebida y/o estafa pero en el auto se acuerda abrir procedimiento abreviado por un delito de administración desleal que previamente no se le había imputado. Debemos partir que los hechos denunciados tienen lugar antes de la reforma operada por la LO 1/2015, concretamente en el 2010, y que el auto recurrido se dicta antes de su entrada en vigor. Con esta ley se ha producido una importante reforma, tipificando de manera individualizada el delito de administración desleal, que con anterioridad y fuera del ámbito societario quedaba englobado en el artículo 252 C. Penal. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 2 de marzo de 2016 (nº 163/2016, recurso 1151/2015) sobre la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la mencionada Ley Orgánica y sobre su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo y ha concluido que, si bien la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropia para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. Descarta con ello que cuando el objeto sea dinero tenga que acudirse necesariamente a la figura de la administración desleal. El criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal está en si la disposición de los bienes es con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) o en el hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) pero antes de la reforma ambas figuras estaban recogidas en el artículo 252. Así señala la STS de 14 de diciembre de 2010 en relación con el dinero indica que '.cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipomsubjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

La apropiación indebida exige, pues, que el autor, poseyendo la cosa lícitamente, tenga la obligación de entregarla a un tercero. El Tribunal Supremo se ha referido a la misma señalando que 'el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'. Y además añade que: '.La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( STS de 23 de diciembre de 2009).

Por todo lo anterior considera la Sala que no ha habido vulneración del derecho de defensa por cuanto los hechos objeto de imputación siempre han sido los mismos, la calificación jurídica contenida en el auto no es vinculante y la administración desleal de dinero era una modalidad contenida en el artículo 252 del Código Penal, tipo penal conocido de forma genérica como delito de apropiación indebida, al tiempo de comisión de los hechos.

CUARTO.- También argumenta el recurrente que el 30 de octubre de 2013 presentó escrito en el cual interesaba en orden al esclarecimiento de los hechos la práctica de una serie de diligencias, sin que el juzgador resolviese en derecho sobre su práctica y denegación, lo cual vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva.

Debe recordarse que lo que señala el artículo 779.1 es que 'practicada sin demora las diligencias pertinentes...' se adoptará alguna de las decisiones allí recogidas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 133/1988, de 4 de julio, aclara, en referencia a su antecesor, que ' las diligencias del art. 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituyen una instrucción inicial indiferenciada y han de practicarse sin demora y exclusivamente para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que han participado y el procedimiento aplicable, conducente a la salida que el propio artículo señala en las reglas primera a quinta. Son, por definición de la ley, «las esenciales» y no deben utilizarse nada más que para los fines señalados en el precepto ni por más tiempo del que sea preciso para ello, sin que se demoren más de lo necesario, ni puedan convertirse, por corruptela, en un nuevo procedimiento, desvirtuando su naturaleza '.

El Auto del Tribunal Supremo núm. 3766/2010, de 7 de abril , advierte que ' la pretensión de celeridad de tal fase se refleja en la exigencia de necesidad que para las diligencias reclama el artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'; que 'la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal... no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a su criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso'; que 'el agotamiento de los medios de investigación', aunque 'forma parte de las garantías constitucionales ( SSTC 46/1982, fundamento jurídico 3.º, y 40/1988, fundamento jurídico 3.º)', no 'ha de ser entendido como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite, sino... solamente aquellas que el Juez estime pertinentes'; que 'para determinar esa pertinencia ha de recordarse, como hace también el Tribunal Constitucional ( STC num. 41/1998), que cada una de sus fases... se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva' por lo que no cabe 'extender más allá de tal objetivo la fase de investigación que precede a aquel juicio de acusación. '.

Es al juez instructor a quien compete, de un lado, determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la referida resolución y, de otro, concluir sobre el momento en que se han conseguido dichos fines, adoptando entonces la decisión que pudiera corresponder. En este caso debe destacarse que las diligencias interesadas por la representación procesal del Sr. Octavio el 30 de octubre de 2013 fueron dos: que se requiriera a doña Belen a fin de que aportara la factura de comisión de venta de la inmobiliaria Los Cristianos Properties y por otro, que se practicara un careo entre ella y don Juan Pedro. Si bien el juzgado no dio respuesta a esta petición, el 5 de febrero de 2014, se dictó providencia acordando la práctica de la primera de las solicitadas y el 25 de febrero de 2014, doña Belen no solo presentó la documentación sino que además se le tomó declaración, folios 186 a 203. Por tanto solo quedó sin practicar el careo, no aclarando el letrado recurrente la incidencia o relevancia del mismo para el correcto esclarecimiento de los hechos. Además es de destacar que tras la toma de declaración a la Sra. Belen el magistrado instructor acordó el sobreseimiento de las actuaciones, decisión que fue revocada en apelación, lo que determinó que dictara el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

El recurrente discute el que no se haya practicado ninguna diligencia entre el auto dictado por la Sala y el de adecuación a los trámites del procedimiento abreviado pero es que además de no precisar cuáles serían, en la resolución dictada por la Sección Segunda el pasado 19 de diciembre de 2014, se destacaba que con lo datos obrantes ya se evidenciaban indicios de la posible comisión de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal. Como se ha indicado la acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado debe acordarse una vez practicadas las diligencias indispensables cuando se considere que hay una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y en este caso esta Audiencia Provincial indicó que había indicios. Debe recordarse que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista y aún cuando no se haya acordado el careo interesado en su momento ello no es óbice para la continuación ya que la sede natural para la práctica y valoración de las tomas de declaraciones debe ser en el plenario , sometido al interrogatorio cruzado de las partes, en el que el órgano enjuiciador valorará la verosimilitud y relevancia de sus testimonios.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- La última alegación se centra en la afirmación que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento pero debe recordarse que la legislación procesal fija fórmulas tendentes a impedir que la efectividad del derecho de los perjudicados por el delito pueda hacerse depender de la exclusiva voluntad del Ministerio Público. Ése ha sido su significado histórico y ésa ha de ser la pauta interpretativa. En palabras del más clásico de los comentaristas de la LECrim el legislador persiste en el propósito de dar a los interesados en el ejercicio de la acción penal todas las garantías posibles de que la efectividad de su derecho no ha de ser impedida por la sola voluntad del Ministerio Fiscal, o por la errónea apreciación que éste hiciera de las resultancias del sumario. ( En estos términos STS 8 de abril de 2008). Los arts. 782.1 y 783.1 LECrim regulan las resoluciones a adoptar por el Juez de Instrucción en la fase intermedia y si hay acusación particular que quiere sostener la acción penal, tras el dictado del auto del procedimiento abreviado, el juez instructor debe discernir si las acusaciones son fundadas o no lo son. Debe interpretarse que la regla general es la apertura de juicio oral y la excepción el sobreseimiento del procedimiento, a lo que debe añadirse que en este caso el dictado del procedimiento abreviado se produjo tras la revocación de un auto de sobreseimiento por parte de la Audiencia Provincial, indicándose en la resolución que había indicios.

En esta fase procesal no es posible, tal y como pretende el recurrente, efectuar una valoración profunda de las distintas diligencias realizadas, ponerlas en relación entre sí y dar preeminencia a unas sobre las otras o entrar a discernir aspectos relativos a la culpabilidad, valoracion de documental o verosimilitud de las testificales esto incumbe al órgano encargado del enjuiciamiento por ser el competente para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado con base en las pruebas a su presencia practicadas.

Debe recordarse que el procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia pero el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración mientras que, a sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permiten conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo debe dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación. Por todo ello la conclusión del Juzgado de Instrucción es ajustada a derecho.

Vistos lo expuesto y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona de fecha 24 de mayo de 2016 que desestimó el recurso de reforma contra la resolución de 13 de abril de 2015 en cuya virtud se acordaba la continuación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado confirmando la resolución íntegramente, todo ello con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza. Una vez acusen recibo, archívese este rollo.

DILIGENCIA.- Cumplido en su fecha. Doy fe.