Auto Penal Nº 215/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11023/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 06/07/06, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, en Rollo de Sala 26/06, procedente del Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona, causa DP 3057/05, dispuso el siguiente fallo: Condenar a Víctor , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- El recurrente, Víctor , representado por el procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución al amparo del art. 849.1º de la LECr. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal en relación con los arts. 5, 10 y 14 del Código Penal por inexistencia de dolo ni de imprudencia. 5 ) Infracción del art. 24 de la Constitución Española por infracción del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución al amparo del art. 849.1º de la LECr . El recurrente considera que se trata de un acto de consumo compartido entre consumidores habituales y por otro lado, se alega el hecho de que el mismo se haya visto frustrado debe suponer una atenuación de la pena.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS 17-12-2001). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Queda fuera de la casación la valoración probatoria derivada del principio de inmediación que ha sido efectuada por el Tribunal de instancia (STS 11-1-2005).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de los agentes de policía que afirman como les llamó la atención que el recurrente y su compañero se bajaran del tren sin portar equipaje, ante su actitud nerviosa y acelerada, los siguieron hasta darles alcance. En el registro practicado al recurrente se le intervino en un paquete de tabaco escondido en sus genitales una sustancia. El recurrente manifestó a los agentes que "tenía que ganarse la vida porque estaba en paro". 2) Declaración del recurrente reconociendo que la sustancia es suya. 3) Análisis pericial de la sustancia intervenida que resultó ser 32,549 gr de peso bruto de cocaína (30,383 gr de peso neto con una riqueza de 71,8%).

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder esta sustancia estupefaciente para traficar con ella. No existe ninguna prueba objetiva que acredite que la sustancia iba destinada al consumo compartido con otros toxicómanos. Por otro lado, la posesión de la droga con finalidad de traficar con ella no constituye un acto preparatorio, sino que por sí misma integra una situación de peligro para la salud pública, por lo que el hecho debe entenderse consumado.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente reitera los argumentos relativos a que en realidad la tenencia de la sustancia tenía como finalidad un consumo compartido.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que delimita los requisitos sobre el consumo compartido de sustancias estupefacientes, lo que supone la impunidad de los hechos por ausencia de riesgo para la salud pública (SSTS 20-3-2003, 24-7-2003 ). Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2003 considera como no delictiva la conducta siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que los consumidores sean drogodependientes (no basta la condición de consumidores ocasionales, STS nº 234/ 2006 de 2-3 ); b) Que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) Que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) Que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) Que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) Que el consumo sea inmediato.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

C) El relato de hechos probados indica como el recurrente fue detenido en compañía de un amigo tras apearse del tren, portando en el interior de una cajetilla de tabaco 32,549 gr de peso bruto de cocaína (30,383 gr de peso neto con una riqueza de 71,8%). Esta sustancia la tenía el recurrente para comerciar ilícitamente con otras personas. Los hechos fueron calificados por la Audiencia Provincial como un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto se describe la tenencia de una sustancia que causa grave daño a la salud con la finalidad de traficar con ella. No existe en el relato de hechos ninguna circunstancia fáctica que permita inferir que la droga iba a ser consumida conjuntamente con terceras personas adictas en un lugar cerrado y de forma inmediata, por lo tanto, no es posible admitir que se trata de un supuesto de consumo compartido. En aplicación de la jurisprudencia mencionada anteriormente los actos de posesión predeterminados al tráfico no constituyen formas imperfectas de ejecución del hecho delicitivo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha errado al no apreciar las pruebas que permiten afirmar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y el grado de ejecución del acto ilícito.

B) En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, el error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala. El primero de ellos, es que el error ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas

C) El recurrente no cita ni indica el documento en el que ha cometido el error de valoración el Tribunal de instancia. Por lo tanto, incumple las condiciones para ser admitido el motivo propuesto en atención a reiterada la doctrina jurisprudencial; además, al no indicar el documento este Tribunal, no puede proceder al examen del presunto error de hecho que se deduzca del mismo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal en relación con los arts. 5, 10 y 14 del Código Penal por inexistencia de dolo ni de imprudencia. El recurrente considera que la droga poseída no iba destinada al tráfico con terceros.

B) En lo relativo al elemento tendencial del destino al tráfico de drogas poseídas, partiendo del dato de que la posesión debe estar acreditada por prueba directa, la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que ese propósito o ánimo de tráfico se afirma a través de inferencias o presunciones, deducido de datos exteriores objetivos que, una vez comprobados, permite establecer el necesario nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

C) En el presente supuesto, la principal inferencia objetiva de la que se puede extraer el destino ilícito de la sustancia encontrada al recurrente es la cantidad y peso de la sustancia intervenida. Es decir, al recurrente le fue intervenida la cantidad de 32,549 gr de peso bruto de cocaína (30,383 gr de peso neto con una riqueza de 71,8%). Dicha cantidad se estima relevante en atención al grado de consumo diario que presenta un adicto. Por otro lado, no ha quedado acreditado que el recurrente fuera consumidor habitual de este tipo de sustancias, por lo que no existe una relación de dependencia con la sustancia que tenía en su poder. A ello hay que añadir, la forma en que se practicó la detención, tras bajarse de un tren procedente de Valencia, el recurrente manifestó una actitud nerviosa, además de indicar a los agentes una vez descubierto el paquete de tabaco que contenía la droga que tenía que ganarse la vida de alguna forma. En conclusión existen suficientes indicios que prueban que el recurrente tenía en su poder cocaína para traficar con ella.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- A) Infracción del art. 24 de la Constitución Española por infracción del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente reitera los anteriores argumentos casacionales, si bien, añade que cuando fue detenido se encontraba bajo los efectos de drogas por lo que procedería la aplicación de circunstancias atenuantes o eximentes, considera que no se han respetado sus derechos al declarar unas veces con traductor y otras sin él durante la instrucción de la causa lo que le ha causado indefensión.

B) Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en los razonamientos jurídicos primero y segundo B) de esta resolución.

La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

C) Nos remitimos a lo dicho anteriormente en los distintos razonamientos jurídicos sobre la ausencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia y la ausencia de infracción de ley conforme a los hechos probados. No existe en los mismos ninguna circunstancia que permita afirmar que el recurrente se encontraba bajo los efectos de sustancia estupefacientes cuando fue detenido, ni se acredita el grado de dependencia a las mismas. Tampoco se ha privado de su capacidad de defensa ni del derecho a ser asistido por un intérprete, ya que la prueba de cargo con la contó el Tribunal sentenciador no es la declaración prestada por el recurrente durante la instrucción sino el conjunto de pruebas mencionadas en el primer razonamiento jurídico, por lo que no se le ha causado indefensión, ni se ha limitado su capacidad de defensa, ya que el recurrente contó en el acto del juicio con la correspondiente asistencia letrada y de un intérprete.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.