Auto Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 131/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº. 131/2020

Diligencias Previas nº. 54/2019

Procedimiento Abreviado nº. 107/2019

Juzgado de Instrucción nº. 2 de Mataró

AUTO nº. 215/2020

Ilmas. Srías:

Dña. MARÍA ISABEL MASSIGOGE GALBÍS

Dña. CARMEN HITA MARTIZ

D. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas arriba marginadas, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró, Auto de fecha 27 de noviembre de 2019 por el que se declaraba conclusa la fase de instrucción y la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado, Hilario, estableciendo unos hechos punibles que, sin perjuicio de la calificación que pudieran efectuar las acusaciones y a los efectos de acomodación procedimental, podrían constituir un delito contra la salud pública del 368 CP.

SEGUNDO.-Notificada que fue en legal forma dicha resolución a las partes personadas, en tiempo y forma por la representación procesal y defensa técnica del precitado investigado se interpuso recurso de apelación directo en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso por esta Sala, se revoque y deje sin efecto dicha resolución y se decrete el sobreseimiento y archivo de lo actuado. Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al referido recurso, lo impugnó y solicitó su desestimación con la solicitud de confirmación íntegra de la calendada resolución.

Evacuados que fueron los traslados, se elevaron los testimonios de particulares designados a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, le fue atribuido su conocimiento a esta Sección, y, designado Ponente el Magistrado Ilmo. Francisco Javier Molina Gimeno, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa letrada de la investigada recurrente muestra su disconformidad con la resolución disentida, aduciendo, en síntesis, bajo la rúbrica ' falta de motivación del auto recurrido', que no procede acodar la continuación del procedimiento conforme a los trámites del acomodación procedimental previsto ene l art. 779.1.4ª LECrim., sino que procedería, conforme a lo previsto en la Regla 1ª, el sobreseimiento de la causa, sin especificar de qué tipo, y consecuente archivo de las actuaciones. El recurrente basa sus pretensiones sobreseyentes en entender, en suma, que pese a que se localizaron sustancias estupefacientes y utensilios compatibles con la difusión a terceros de tales sustancias, las mismas no se encontraron en su dormitorio, sino que las mismas pueden corresponder a sus hermanos Ismael ( coinvestigado ) y Jesús, consumidores de tales sustancias. Alzaprima que en ningún momento en el acta correspondiente a la entrada y registro se hace alusión nominal al recurrente y que además no existen elementos periféricos que corroboren la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas, por lo que no se colman los requisitos del delito contra la salud pública objeto de investigación. Abunda, para concluir el recurrente, que el mismo ha acreditado suficientemente la disponibilidad de medios económicos lícitos, que le permiten subsistir sin cometer el ilícito imputado, habiéndose justificado también la procedencia de la cantidad económica que le fue intervenida. Por todo ello, entiende que no procede dictar el auto de acomodación por simples sospecha y procede sobreseer la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, entiende que la resolución recurrida se ajusta a derecho pues la cumple el trámite de adecuación procedimental previsto en el mentado art. 779.1.4ª LECrim y que los argumentos esgrimidos por el recurrente deberán probarse y valorarse no en este momento procesal, sino en el acto del juicio, por lo que interesa la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-La Sala da por reproducidos por remisión, en cuanto no se mente expresamente en la presente resolución, los hechos y razonamientos jurídicos contenidos en el auto recurridou y los comprensives de las al·legaciones del aleagciones efectuadas por el Ministerio Fiscal.

En efecto, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

En lo que refiere a la rúbrica de falta de motivación de la resolución recurrida, como quiera que del desarrollo del motivo, lo que no se comparte es precisamente el criterio de la Magistrada instructora, pero no se alude, pese a la rúbrica del motivo, la falta de conocimiento de las razones por las que se toma la decisión; la Sala, como en tantas ocasiones, no puede más que volver a recordar cual es el estándar de motivación suficiente de las resoluciones judiciales, como instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva. Al tal fin, no es baladí recordar que como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva dicho derecho de los justiciables ' incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'. ( STC 67/2001 ). Respecto al razonamiento de dicha respuesta por juzgados y tribunales, la llamada 'motivación suficiente' conviene en primer lugar recordar el alcance constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión ( art. 24CE ), dado que con la falta de motivación el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC169/2002, de 30 de septiembre , (FJ 2); S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003) etc. ]]Como ha dicho el TC (Sala 1ª) en Sentencia 32/2004 de 8 Mar. 2004, rec. 2856/1999 ".... el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 CE , exige que los órganos judiciales razonen o fundamenten los criterios en que apoyan sus decisiones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar sus resoluciones, dando razón del porqué de sus decisiones. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho"y en Sentencia 75/2005 de 4 Abr. 2005, rec. 1713/2002 "....Es doctrina consolidada por este Tribunal que la razón que justifica el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad".

También la Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ['..El cumplimiento de que todas las sentencias '....serán siempre motivadas'.... ( art. 120- 3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales'].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Respecto a la suficiencia de la llamada motivación por remisión que se efectúa en el auto resolutorio del recurso de reforma, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

Por cuanto antecede, como quiera que de los alegatos del recurso se infiere perfectamente el conocimiento por el recurrente de las razones que han llevado a la toma de la decisión, aunque no las comparta, la decisión recurrida cumple con el estándar de motivación suficiente y en ningún caso procedería la nulidad de la misma que además, por no haber sido solicitada por el recurrente, no procedería acordar de oficio por esta Sala ( 240.2 LOPJ).

CUARTO.-Entrando en el fondo de la resolución recurrida, para la resolución del recurso debemos partir de las siguientes premisas legales y jurisprudenciales: 1º)Respecto al objeto y duración de la fase de instrucción de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado, los artículos 777.1 y 779.1,1ª, de la ley de Enjuiciamiento Criminal, explicitan que incoadas actuaciones por la comisión de un posible delito el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento; y 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa...'.

2º)Respecto al contenido y finalidad del auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, el art. 779.1, 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:...4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775.'

Como en su día significó el Tribunal Constitucional en sentencia nº 186/1990, la norma contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del Proceso Abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo). En consecuencia, cuando el instructor adopta la decisión de seguir el proceso como Procedimiento Abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. En fin, para la adopción de la decisión se ha de constar que se han practicado las diligencias esenciales para determinar la existencia de los hechos, su relevancia penal y su autoría, y que de todas ellas no queda descartada la inexistencia del delito o no queda debidamente justificada su perpetración. En esta fase,la posible contradicción de indicios ha de resolverse en favor de la continuación del procedimiento, de forma tal que sólo la certeza de inexistencia de indicios de criminalidad permite el sobreseimiento, sin que deba confundirse el principio invocado con el derecho a la presunción de inocencia, que permanecerá incólume hasta la existencia, en su caso, de una sentencia condenatoria firme.

En sentido análogo, El auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 (recurso 342/11) significa: 'Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado 'juicio de acusación' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso. Por ellobasta con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.' Igualmente, cabe citar el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012.

El Auto impugnado, es decir, el auto de transformación de las iniciales diligencias previas en procedimiento abreviado, tiene una doble finalidad ,delimitándose el objeto del proceso y el sujeto o sujetos del mismo, y resulta que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'.

Esta Sala ha precisado en la sentencia 594/2013 de 4 Jul. 2013, Rec. 242/2013 que 'como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/1990, de 3 de diciembre, ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. [...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la nº 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre, la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Así las cosas, y como quiera que el calendado Auto consigna los hechos punibles presuntamente atribuidos al investigado, así como la identificación de éste, acota de forma objetiva y subjetiva el marco procedimental, sin que con ello se menoscabe el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, sin que, por lo demás quepa a esta Sala efectuar un juicio anticipatorio que no le pertoca, pues será el órgano enjuiciador, en caso de aperturarse el juicio oral, el que con todas las garantías resolverá si los hechos denunciados son o no constitutivos de infracción penal y, en su caso, la responsabilidad penal del investigado apelante.

En efecto, el auto previsto en el art. 779.1.4º de la LECrim, cumple una triple función:

a) da por finalizada las diligencias previas;

b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y

c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias.

No se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos, sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, pero no requiere que sea exhaustivo.

Asimismo, resulta conveniente traer aquí a colación el estándar probatorio exigible para sustentar una resolución como la que nos ocupa.

Así, como es sabido, la acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del grado de apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. Además, el grado de confirmación que una hipótesis precisará para darla por acreditada dependerá de las consecuencias jurídicas que quepa extraer de la resolución judicial para la que es funcional la hipótesis. Por tanto, no es exigible el mismo estándar para admitir a trámite una denuncia ( artículo 269 Lecrim. ) que para iniciar los trámites de preparación de juicio oral ( artículo 779.1.4º Lecrim ) que para dictar una sentencia de condena.

Para la fijación del estándar requerido en cada caso es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto:

a) Tratándose de la decisión de admisión, no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita, más cuando se denuncian hechos de difícil prueba). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando puede excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la admisión.

b) Tratándose de la decisión de prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, bastará con que las diligencias de investigación resulten más compatibles, aún de modo mínimo, con la hipótesis inculpatoria que con la exculpatoria.

c) Finalmente, en el trance de dictar sentencia, sólo cuando quepa afirmar que la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable, se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático.

En otros términos, si bien no cabría dictar sentencia de condena cuando el resultado de los medios de prueba, siendo compatible con la hipótesis acusatoria, también lo fuera con alternativas más favorables para el acusado, sí procedería dictar el auto del artículo 779.1.4ª cuando el resultado de las diligencias de investigación presentara una suficiente compatibilidad con la hipótesis inculpatoria.

QUINTO.-Por cuanto antecede, como se h a anticipado, la Sala no puede más que compartir los razonamientos del auto recurrido y los alegatos del Ministerio Fiscal. El auto de adecuación procedimental se ajusta a los anticipados fines previstos en el art. 779.1.4ª LECrim., habiéndose excluido el sobreseimiento libre o provisional de la causa por inaplicación de la Regla 1ª de ese mismo artículo, en cuanto no existen circunstancias concurrentes que aboquen al mismo, pues se localizaron en el domicilio que habita el recurrente, diferentes sustancias como hachís y marihuana e instrumentos aptos para su difusión a terceros, como lo son básculas de precisión, de dosificación y embalaje; construyéndose una inferencia indiciaria conforme a la normas de la lógica y máximas de la experiencia que descarta el sobreseimiento diáfano de la causa respecto al mismo recurrente; pues consta que en el acta de entrada y registro que su hermano Ismael refirió la habitación en la que se hallaron parte de la marihuana , hachís e instrumentos epigrafidos en dicho acta como 8, 9, y 10 ( folio 23 ), como de su hermano( folio 24 ). Así, aunque es cierto que no se identifica el nombre del recurrente en la referida acta, también lo es que en el atestado elaborado posteriormente por los Mossos de Esquadra actuantes, sí que viene referido el nombre del recurrente para referenciar la habitación en la que fueron hallados la parte de sustancias e instrumentos rubricados como 8,9 y 10.

Así las cosas y no constando ene l testimonio remitido la declaración de los MMEE actuantes, salvo que se procediera tras evacuar la fase intermedia al sobreseimiento de las actuaciones ( art. 782 LECrim ), deberá ser en el plenario el escenario en que los Mossos de Esquadra actuantes rememoren por qué en su atestado concluyeron que el susodicho dormitorio corresponde al ahora recurrente Hilario y o a persona distinta al mismo.

Como quiera que en el auto recurrido ninguna alusión se hace a la incautación al recurrente de 7.000 € en efectivo el 22.01.2019 y la justificación o no justificación de la tenencia por el investigado recurrente del referido importe; la Sala, pese a los alegatos referidos al respecto por el recurrente, no debe entrar a efectuar motivaciones superfluas per saltumque no le corresponden y que podrían anticipar indebidamente aspectos que solo deben ser alegados y resueltos, en su caso, en la fase plenaria.

Por cuanto antecede, el recurso no puede ser acogido y debe fenecer.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del investigado, Hilario,contra el Auto de fecha 27 de noviembre de 2019 de transformación a Procedimiento Abreviado, dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Mataró, en las Diligencias de referencia, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas, significándoles que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.