Auto Penal Nº 216/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 1/2007 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00216/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

67250 REC. QUEJA: AUTO RESOLVIENDO QUEJA

RECURSO QUEJA

Rollo:0000001 /2007,GENESIS J.

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0002658

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001579 /2002

Recurrente: Ruth , Vicenta

Procurador Recurrente: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, MARIA SUSANA TOMAS ABAL

Abogado Recurrente: ,

A U T O Nº 216

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintitrés de Mayo de dos mil siete

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2006 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo, dictó auto por el que se acordaba en la presente causa la apertura del juicio oral, y se tenía por formulada acusación contra Hernan por los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, declarándose órgano competente para el conocimiento y fallo el Juzgado de lo Penal de Vigo.

SEGUNDO: Por la representación procesal de Ruth y Vicenta , se interpuso contra dicha resolución recurso de REFORMA, y subsidiario de QUEJA, dictándose auto de fecha 7 de diciembre de 2006, que acordaba no haber lugar a tramitar el recurso de reforma y no haber lugar a tener por interpuesto el recurso de queja al no ser el órgano competente para su presentación.

TERCERO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de queja y admitido a trámite, se solicitó del Juzgado que informará sobre el mismo, y tras la tramitación que obra en el rollo, se pasaron las actuaciones a la Magistrado Ponente para resolver.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular en el procedimiento abreviado número 1579/2002 del juzgado de Instrucción número Tres de los de Vigo, formuló ante este Tribunal de la Audiencia Provincial, recurso de queja contra el auto de la instructora de fecha 7-12- 2006 por el que le fue inadmitido a trámite el recurso de reforma interpuesto por dicha parte contra el auto de apertura de juicio oral de 14-11-2006, bajo el argumento de no ser el mismo susceptible de recurso.

En el presente recurso de queja expone la recurrente que, el auto de apertura de juicio oral VULNERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PUES ACUERDA LA APERTURA DEL JUIICO ORAL únicamente por los delitos imputados por el Ministerio Fiscal cuando en el plazo procesal oportuno la acusación particular formuló escrito de acusación también por otros delitos e interesó la apertura del juicio oral.

Consecuentemente, dada la calificación de la acusación, alega también que dicha apertura de juicio debe tener lugar para ante la Audiencia Provincial, pues la pena prevista para el delito del artículo 178 en relación con el 180.3 por el que formula acusación, excede de la competencia del juzgado de lo Penal.

Termina suplicando a la Sala: 1.- Que acuerde la apertura del juicio oral por los delitos que imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

2.- Que declare órgano competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial.

3.- Que se acuerde requerir al acusado para prestación de fianza a fin de asegurar las responsabilidades civiles por importe de 30.000 euros.

Según resulta de los hechos recogidos en el referido auto de apertura, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 C.P de carácter continuado y alternativamente de un delito de abuso sexual del artículo 181 también en continuación delictiva.

La acusación particular calificó los hechos por un delito continuado de agresión sexual del artículo 180.3 en relación con el 178 C.P , alternativamente un delito de abuso sexual continuado del artículo 181 CP y asimismo de un delito de exhibicionismo de carácter continuado del artículo 185 C.P , solicitando pena privativa de libertad de más de ocho años de prisión por el primero de ellos.

En el auto de apertura de juicio oral de la instructora recoge, " Segundo: Teniendo en cuenta ante las distintas calificaciones en cuanto a las penas solicitadas por acusación particular y acusación pública entiendo que procede el auto de apertura ante el juzgado de lo penal porque tomando el tope máximo de las penas de los delitos imputados ninguna de ellas excede de la competencia para su enjuiciamiento ante aquel juzgado. Téngase en cuenta que las circunstancia agravante que refiere la acusación particular ha de valorarse su concurrencia en el juicio oral, pues no existe un elemento objetivo en la instrucción que determine que la perjudicada era menor de 13 años en el momento en que comenzó a producirse el delito".

En su parte dispositiva literalmente dice: " Se acuerda en la presente causa la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra Hernan por los delitos imputados por el Ministerio Fiscal, hecho único de esta resolución.

Se declara órgano competente para el conocimiento y fallo el Juzgado de lo Penal que por turno corresponda de Vigo".

SEGUNDO.- Pues bien, varias cuestiones se suscitan en la resolución del recurso:

1ª.- Tiene razón la acusación particular cuando invoca vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva en el auto de apertura de juicio oral; porque en efecto, éste omite por completo cualquier pronunciamiento acerca de la apertura o denegación de apertura por los delitos que imputa dicha parte, no coincidentes con los que imputa el Ministerio Fiscal; esto es agresión sexual del artículo 180.3 CP así como delito de exhibicionismo. Existe una incongruencia omisiva entre lo solicitado y la respuesta que da el juzgado en la parte dispositiva del referido auto, que no suple el razonamiento jurídico trascrito, pues, si bien parece descartar la concurrencia del subtipo agravado del 180.3 CP, a continuación indica que su concurrencia ha de acreditarse en el acto del juicio oral; argumento inadmisible cuando ya en el escrito de conclusiones provisionales se califica por un subtipo agravado que determinaría ya de inicio la incompetencia del señalado órgano de enjuiciamiento, dada la pena que en abstracto que conlleva. Por otra parte ningún argumento ni pronunciamiento contiene respecto al delito de exhibicionismo del artículo 185 .

2ª.- Procedía admitir a trámite y resolver el recurso de reforma, por cuanto si bien es cierto que contra el acuerdo de apertura de juicio oral no cabe recurso, sí cabe recurso, contra el acuerdo que deniega la apertura de juicio oral total o parcial con relación a las pretensiones deducidas. Así se desprende de la lectura integradora de los artículos 783.1 en relación con el artículo 766 L.E.Cr .

Las omisiones referidas respecto a las pretensiones de la acusación particular podían haber sido entendidas, a efectos de procedencia del recurso, como un sobreseimiento y consecuente denegación de apertura del juicio implícita, por aquellos delitos.

3.- En cuanto a la procedencia del recurso de queja.

Según la Disposición Transitoria Segunda de la ley Orgánica 8/2002 de 24 de octubre (Boe 28-10-2002 ) que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, " El régimen de recursos previsto en esta Ley se aplicará a todas las resoluciones judiciales que se dicten con posterioridad a su entrada en vigor".

Por tanto los recursos pertinentes eran el de reforma y el de apelación (Art. 766 L.E.Cr ); precepto éste que vino a erradicar el recurso de queja del ámbito del procedimiento abreviado.

Es así que, el recurso de queja formulado ante esta Audiencia, no es el recurso pertinente, pero también lo es que el Juzgado sistemáticamente denegó a la parte una tutela judicial efectiva, tanto con la incongruencia omisiva del auto de apertura de juicio oral como con la in admisión indebida del recurso de reforma contra una denegación implícita de apertura; cuando podía haber reparado por dicha vía aquel defecto esencial.

TERCERO.- En cuanto al alcance del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión. (art. 24CE ) la doctrina constitucional es unánime.

Baste citar la S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003 ), (FJ 3) que respecto a la incongruencia omisiva nos dice:

«(...) El vicio de incongruencia» (...) «puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal (TC SS 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6; 135/2002, de 3 de junio, FJ 3 ). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos --partes-- y objetivos --causa de pedir y petitum-- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan (TC SS 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ).

Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (TC SS 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ).

También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta las más próximas TC SS 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (TC SS 1/2001, de 15 de enero, FJ. 4; 5/2001, de 15 de enero, FJ. 4 ), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre, FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ).

En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 )». ]]

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la instructora pudo aprovechar el recurso de reforma para motivar expresamente y efectuar un pronunciamiento expreso acerca de la apertura del juicio o la denegación de apertura del juicio, por los delitos que imputaba la acusación particular, particularmente aquellos que no coinciden con la calificación del Ministerio Fiscal.

Lo que no cabe es que este Tribunal asuma en primera instancia pronunciamientos encomendados al instructor acerca de la apertura o denegación de apertura respecto a las pretensiones de la acusación particular, para subsanar un vicio de incongruencia omisiva que, conforme a la doctrina constitucional expuesta, da lugar a una nulidad de pleno derecho.

Y es que, para la función revisora que compete a esta Sala acerca de la conformidad a derecho de la resolución impugnada, por tanto de la corrección argumentativa de la instructora en fundamento de una denegación de apertura por los delitos del artículo 180.3 en relación con 178 CP y 185 CP, no solo carece de todo criterio valorativo ya no explícito, sino incluso implícito deducible de los argumentos del referido auto, sino que incluso no se desprende del mismo que, su decisión hubiera sido la denegación de apertura por dichos tipos delictivos.

La consecuencia es la nulidad de pleno derecho del citado auto; pronunciamiento procedente aun cuando se hubiera formulado un recurso improcedente (queja); dado que ha sido posteriormente interesada, conforme a la vía del artículo 240.2 de la L.O.P.J , por quien en la concatenación de infracciones procesales, viene sufriendo una efectiva indefensión.

En consecuencia, procede declarar la nulidad del auto de 14-11-2006 y actuaciones posteriores, salvo aquellas que pese a ello hayan de permanecer invariables, sin necesidad de esperar al trámite de las cuestiones previas del juicio oral, previstas en el artículo 786.2 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 14-11-2006 dictado en las diligencias previas del procedimiento abreviado número 1579/02, del juzgado de instrucción número tres de los de Vigo, dado el vicio de incongruencia omisiva y a fin de que, el Instructor dicte otro, en el que, con libertad de criterio, resuelva acerca de las pretensiones deducidas en los escritos de calificación, tanto del Ministerio Fiscal, como de la Acusación particular.

Dicha nulidad no alcanzará a las actuaciones posteriores que no se vean afectadas por la del referido auto.

Remítase al Juzgado certificación de esta resolución para cumplimiento de lo acordado.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.