Auto Penal Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 325/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 000216/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 15 de junio del 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz, en los autos de Diligencia Previas nº 170/2017, dictó Auto con fecha 10 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLO SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de como presunto autor de un delito de TRAFICO de DROGAS que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 369.1.5 en relación al art. 368 CP Expídanse los oportunos mandamientos judiciales: al Director del centro Penitenciario que deba recibir y custodiar al preso y, a las Fuerzas de Seguridad encargadas de la conducción y traslado del preso hasta el centro penitenciario que corresponda.

Fórmese la correspondiente pieza separada de situación personal en la que se acordarán cuantas medidas afecten a dicha situación personal del investigado.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Notifíquese este Auto al investigado y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución cabe interponer, ante este Tribunal, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACION, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación o subsidiariamente con el de reforma ( arts. 507 y 766 LECr .).

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez." En igual fecha se dictó auto de rectificación cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Acuerdo la rectificación del Auto dictado en las presentes actuaciones de 10 de Mayo de 2017 en los siguientes términos: FALLO SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISON PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de Enrique cómo presunto autor de un delito de TRAFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 369.1.5 en relación al art. 368 CP Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra el decreto que ahora se aclara.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado/ Juez".



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Enrique , solicitando la celebración de vista conforme a lo previsto en el artículo 766.5 LECrim .



TERCERO.- Dado el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Remitida la pieza separada de situación personal a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a esta Sección 2ª, en la que se incoó el Rollo Penal de Sala nº 325/2017 y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ, señalándose el día 14 de junio, a las 10 horas, la celebración de la vista solicitada, la cual fue grabada en el correspondiente soporte audiovisual.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha de 10 de mayo de 2017 se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz, en los autos de Diligencia Previas nº 170/2017, la audiencia que previene el art. 505.1 LECrim . a la que por el Ministerio Fiscal se remitió informe por escrito, de igual fecha, del siguiente tenor literal: "EL FISCAL, a la vista de todo lo actuado dando traslado del tramite conferido conforme a lo previsto en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solita que se acuerde la PRISION incondicional y sin fianza del detenido Enrique , a la vista de las pruebas obrantes en la causa hasta el momento sobre su implicación en hechos delictivos de gravedad, y por ello en atención a la pena que en su día se le pudiera solicitar por ellos, y ante el evidente riesgo de fuga que esto conlleva dada además su nacionalidad búlgara y sus antecedentes, y la posibilidad de destrucción de pruebas relevantes para la investigación, sin que las explicaciones dadas en su declaración judicial resulten mínimanente creíbles ni convincentes, sino mas bien meramente exculpatorias."

SEGUNDO .- Por el referido Juzgado se dictó Auto decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de Enrique , en el que, tras referir la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las exigencias para acordar la prisión provisional y reproducir el contenido del artículo 503 de la LECrim ., fundamenta la medida adoptada conforme a la siguiente fundamentación jurídica: "

TERCERO.- De los datos consignados en el atestado, especialmente de la localización de la droga en el interior del vehículo con ocasión de un control fortuito y sin perjuicio de ulteriores calificaciones, los hechos investigados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto en el art. 369.1.5 en relación al art. 368CP del que aparece como presunto responsable el detenido y que se encuentra castigado con penas que superan con creces los dos años de prisión, máxime atendiendo a la indiciaria calificación de notoria importancia de la droga y ello sin perjuicio, de una posible calificación más grave atendiendo a la cantidad de la heroína intervenida que permite suponer algún tipo de organización delictiva que habría permitido al detenido hacerse con tan elevada cantidad y posiblemente vinculada a la investigación seguida en diligencias secretas de Pamplona (DP180/2017) por un delito contra la salud publica.

El detenido en su descargo manifiesta que desconocía que portaba droga e insinúa que la ha podido introducir un tercero en el vehículo, ya que suele dejar el vehículo a conocidos; que además el día de la detención había llevado a dos personas a Barcelona.

Sin embargo, sus manifestaciones, al menos en la fase procesal en que nos encontramos, carecen de verosimilitud, pues preguntado sobre quienes podían ser esas personas no conoce más que nombres de pila, ni apellidos ni teléfonos, y respecto a los dos últimos, parece más que poco probable, que los mismos hubieran escondido de una forma tan sofisticada la droga en su vehículo en el transcurso de un viaje que hacían juntos camino a Barcelona.

Respecto a las alegaciones efectuadas por la defensa sobre posible irregularidad de la diligencia de registro del vehículo, así como sobre no acompañar justificación al reactivo que ha dado positivo a heroína, tampoco al presente momento procede entrar en valoraciones al respecto, debiendo ser cuestiones a tratar bien durante la instrucción más amplia que se practique o en su caso someterse a valoración por el sentenciador, siendo los elementos obrantes en dicho atestado y a los efectos de resolver sobre la situación personal suficientes para justificar los indicios requeridos.



CUARTO. En cuanto a los fines de la prisión provisional, el art. 503 LECRIM sólo exige que se persigan con la medida alguno de los fines antes señalados, no siendo necesario que concurran todos ellos.

En el caso presente de los fines señalados en el transcrito art. 503.1. 3º y 503.2.se estima que se cumple tanto el de asegurar su presencia en el proceso al apreciar que existe tanto riesgo de fuga, como el de evitar que cometa otros hechos delictivos y que destruya fuentes de prueba.

Respecto al primero de ellos dada la cantidad de la heroína intervenida y la gravedad de la pena que en su día pudiera imponérsele el riesgo de fuga parece evidente, y más si tenemos en cuenta la nacionalidad Búlgara del detenido, el cual aunque parece que no viaja a su país desde hace unos seis años, tiene un vínculo con dicho país que pudiera facilitarle la huida.

Es cierto que el mismo también tiene un vínculo importante con España al tener una hija de 13 años aquí viviendo y estudiando y también por percibir 655 euros de renta básica, sin embargo la gravedad de la pena a la que pudiera enfrentarse por unos hechos tan graves como los que nos ocupan y que están relacionados con unas diligencias secretas instruidas en Pamplona (DP180/2017) por un delito contra la salud publica, impiden que dichas solas circunstancias justificativas del arraigo, conjuren el riesgo de fuga, riesgo que no se evitaría por la sola prestación de una fianza económica, por la retirada del pasaporte o por las comparecencias apud acta.

Asimismo por la tipología delictiva y cantidad intervenida, no puede descartarse que el mismo no llevara a cabo nuevos actos de tráfico. Igualmente se cree que es importante el ingreso en prisión, ya que en el probable caso de que pudiera haber algún tipo de entramado organizado y, teniendo en cuenta la cantidad de la droga que portaba, estaríamos ante alguien que desde luego sería relevante en la organización y por tanto, con capacidad para acceder por sí o a través de terceros a fuentes de prueba o para influir en otros investigados o posibles testigos.

En consecuencia, es procedente decretar la excepcional medida cautelar de prisión provisional del investigado, cuya medida será comunicada pero sin posibilidad de eludirla mediante fianza de clase alguna, y todo ello, sin perjuicio de que, variadas, en lo esencial, las circunstancias que se han ponderado, se dicte, incluso de oficio ( arts. 528 y 539 LECRIM ), una nueva resolución modificando y/o restringiendo el alcance de la medida privativa de libertad o incluso dejándola sin efecto."

TERCERO .- Por la representación procesal de Enrique se interpone recurso de apelación contra la anterior resolución solicitando de esta Audiencia Provincial que "tras la revocación de dicha resolución, se decrete con carácter principal la puesta en libertad sin fianza de mi confidente, y con carácter subsidiado: la libertad con fianza acorde con el caudal económico de mi patrocinada, que es muy escaso, así como la adopción de cualesquiera otra medida menos restrictiva que la privación de libertad." Con carácter previo, resalta el apelante lo que, a su juicio, "supone una importante irregularidad formal o de procedimiento, consistente en la ausencia del Ministerio Público en la denominada 'audiencia' de prisión del art. 505 de la LECr ., puesto que si bien la derogación del extinto artículo 504 bis.2.I en su último inciso, por LO 13/2003, de 24 de octubre , suprime esa obligación de comparecer, entendemos, dicho sea en estrictos términos de defensa, que al solicitarse la medida cautelar de prisión provisional, en virtud del principio de contradicción, éste debió asistir a la mencionada comparecencia del pasado día 10 de los corrientes; el hecho de no estar presente quiebra dicho principio de contradicción estimando que no es suficiente con solicitado por escrito, por lo que a juicio de esta paste, debía dictarse la nulidad de dicha comparecencia y por tanto la inmediata puesta en libertad de mi patrocinado." La parte apelante fundamenta su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 CE y jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, por entender que no se cumplen las exigencias para acordar la prisión provisional por no existir indicios racionales de la participación del investigado 'en actividades ilícitas' y por no darse ninguna de las finalidades para las que está prevista dicha medida, citando, al efecto, la conocida doctrina que recoge la STC 47/2000, de 17 de febrero , que también se menciona en el auto recurrido.

A este respecto, argumenta, en primer lugar, que ' no queda acreditada la comisión de ningún tipo ilícito penal por mi patrocinado, ni que existan motivos bastantes para considerar al hoy investigado responsable de dicho delito, puesto que el Sr. Enrique ha dado una explicación lógica y coherente, manifestando que en modo alguno conocía la existencia de dicha droga en su vehículo; pues bien, en este caso, de la atenta lectura de la resolución citada no se desprende la existencia de ninguna actividad delictiva por parte de mi patrocinado.' En segundo lugar, por lo que hace referencia a la consecución de alguno de los fines constitucionales que legitimaría la medida adoptada, alega, en primer término, sobre el riesgo de fuga, que "dicha posibilidad no se da en el presente caso , puesto que según se acredita, mi poderdante el Sr. Enrique , se halla plenamente integrado en nuestra sociedad, lleva ya más de diez años en España, actualmente dispone de un trabajo estable, y una oferta de empleo formal en España, además tiene una familia compuesta de esposa y una hija que residen en Pamplona y se halla escolarizada. Para valorar la existencia del peligro de riesgo de fuga se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación laboral, familiar y económica de éste, así como a la celebración del juicio. De todas formas, aún en el improbable caso de que se estimara la posibilidad de un riesgo de fuga, ésta puede evitarse, tal y como se señaló anteriormente, con medidas menos gravosas para el acusado, como la presentación periódica en el Juzgado los días que se designe, o la entrega del pasaporte; medidas que en todo caso aceptaría mi representado." Niega, asimismo, que concurra la posibilidad de que el investigado ' oculte, altere, o destruya fuentes de prueba', y ello 'por las propias características del delito por el que se acusa a D. Enrique , en el que todas las pruebas se hallan disponibles ', como también que 'pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima', 'dado el delito que se le imputa.' Y en cuanto a la posibilidad de que pueda cometer otros hechos delictivos, prosigue, 'ninguna peligrosidad añadida puede apreciarse en mi patrocinado, puesto que en ninguna otra ocasión ha sido detenido o condenado por ningún delito relacionado con el tráfico de drogas, por lo que no existe ningún indicio razonable de la posibilidad de la comisión de nuevos delitos de esta índole.' Finalmente, tras la cita de la STS de 10 de marzo de 1997 y hacerse eco de su doctrina, reitera la inexistencia de riesgo de fuga y concluye haciendo una 'somera' referencia a "la falta de pruebas contra mi patrocinado, en el sentido ya alegado en la comparecencia de prisión y recogido en el Acta de Audiencia obrante en las presentes actuaciones, por el vacío probatorio que supone la falta de corrección del registro vehicular por la inasistencia de mi patrocinado en el registro efectuado en el vehículo de su propiedad, alegaciones ya expuestas a las que nos remitimos en este acto a los efectos de economía procesal." En el acto de la vista celebrada ante esta Sala la parte apelante vino a reiterar sus alegaciones haciendo especial hincapié en la 'irregularidad' de que el Ministerio Fiscal hubiese interesado la prisión provisional mediante escrito y no de forma oral asistiendo a la audiencia convocada; escrito que, por lo demás, considera meramente formulario ya que la única referencia al caso que nos ocupa es la mención del nombre del investigado y su nacionalidad búlgara, que no está motivado ni fundado, ni adaptado al caso, por lo que no puede colmar la exigencia del artículo 505 LECrim . en cuanto ordena la celebración de esa audiencia o comparecencia, estimando que, en virtud del principio de contradicción, debería haber estado presente en ella el Ministerio Fiscal para solicitar la prisión provisional.

Asimismo, en la línea de lo expuesto en su escrito de interposición del recurso, denuncia como irregularidades del atestado que no exista un acta de aprehensión de las sustancias intervenidas en el vehículo y que esta se hubiere llevado a cabo en las dependencias de la Guardia Civil sin la presencia del detenido ni de su abogado.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación en virtud de las siguientes alegaciones: " PRIMERA .- Se solicita en vía de recurso la nulidad de la comparecencia por la irregularidad formal o de procedimiento del articulo 505 al no haber comparecido físicamente el Ministerio Público. En primer lugar nos remitimos a la literalidad del citado precepto en el que se refiere a 'Audiencia' y no comparecencia; siendo que por razones de servicio y de reparto interno de las funciones de guardia, el Ministerio Fiscal emitió un informe por escrito en el que interesaba la medida cautelar tras el detenido examen de las actuaciones. En todo caso, la pretendida nulidad en base a la no comparecencia física del Mº Fiscal, no causa ninguna indefensión a las partes, ni particularmente al investigado, que estuvo representado por su letrado en todo momento quien tuvo perfecto acceso y conocimiento del informe emitido.

SEGUNDA.-. En virtud de lo dispuesto en Auto recurrido, se acordó la prisión provisional comunicada del imputado por entender que concurren los requisitos exigidos por los apartados 1 y 2 del artículo 503. 1 así como la circunstancia prevista en el apartado 3 a) b) del artículo 503 y 503. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En todo caso, la prisión provisional es una medida cautelar que, tal y como exige el articulo 502.2 LECrim , solo se adoptara cuando sea objetivamente necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad con el que se consigan los mismos fines. Cierto es que la fase de instrucción del procedimiento penal no puede ni ha de convertirse en un anticipo de la fase de plenario posterior donde efectivamente procede hacer valer todo el material probatorio tanto de la acusación como de la defensa para posteriormente dictarse la resolución que proceda, y ello aún más a la hora de adoptar medidas cautelares de naturaleza personal como lo es la prisión provisional del imputado. Es por ello que a la hora de interesar y acordar tal medida, es necesario hacer valer todos los elementos inculpatorios que obren en las actuaciones, teniendo siempre en cuenta la incipiente fase de instrucción en la que nos encontramos, así como el resto de los requisitos exigidos legalmente en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, ( ATC 288/1990 , ATC 973/1988 , ATC 1225/1988 , STC 67/1997 , STC 109/1986 ), que la situación de privación de libertad del imputado no puede afectar a su derecho de defensa ni a su tutela judicial efectiva, ni tampoco supone un ataque al principio de presunción de inocencia, exigiendo únicamente el Alto Tribunal que se cuide la observancia de los requisitos exigidos legalmente en la adopción de tal medida personal. Entre tales requisitos el Tribunal Constitucional viene exigiendo que con la indicada medida, ahora recurrida, se cuide la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el imputado, como ocurre en el presente caso, junto con la consecución de los fines constitucionalmente legítimos como la existencia de ciertos riesgos para el normal desarrollo del proceso, para la ejecución del fallo o para la sociedad, junto con el cumplimiento de otras finalidades como la evitación de la posibilidad de sustraerse el imputado a la acción de la justicia o de destrucción de elementos probatorios relacionados con la comisión de los hechos imputados o en su caso la posibilidad de reiteración delictiva, y en el mismo sentido se ha pronunciado el ETD en su sentencia de 17 de febrero del año 2000 .

En este caso, se valora la cantidad de droga intervenida, la naturaleza y entidad e la misma, (heroína y por tanto sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud), la naturaleza del delito cometido, así como la gravedad y duración de la pena prevista en el articulo 368 y 369.1.5 CP . El hecho de que el investigado tenga arraigo en España, no desvirtúa que el mismo ostenta nacionalidad búlgara; país perteneciente a la Unión Europea y el alto riesgo de evadirse a la acción de la justicia. En todo caso, nos remitimos a la fundamentada alegación realizada por su Señoría en el que expone y valora de forma razona y detallada los motivos por los que se adopta la medida cautelar recurrida.

El fin por el que se adopta la prisión provisional no es otro que evitar que el imputado actúe de nuevo contra bienes jurídicos de las victimas, y ante la gran reiteración y el alto grado de probabilidad de un nuevo quebrantamiento por parte del imputado y el alto riesgo existente contra la integridad física de las perjudicadas; se entiende que la prisión provisional acordada es la medida mas idónea en el presente caso debido a las circunstancias anteriormente expuestas.

Por todo ello, se solicita que se dicte resolución acordando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida interesando el mantenimiento de la prisión provisional acorada."

QUINTO .- El recurso planteado en los términos que se acaban de transcribir debe ser estimado en virtud de los razonamientos jurídicos que seguidamente pasamos a exponer.

A).-En primer lugar, respecto de la audiencia que se regula en el art. 505 LECrim ., conviene detenernos en lo que recientemente expresábamos en nuestros Autos Nº 180/2017, de 17 de mayo y Nº 187/2017, de 24 de mayo : "No se trata, ni mucho menos [la audiencia que se regula en el art. 505 LECrim ], de una mera formalidad que pueda omitirse sin efecto alguno, sino que, por el contrario, es una exigencia reflejo fiel de que en materia de prisión provisional rigen los principios acusatorios, de defensa y contradicción. Esta audiencia fue establecida por la L.O.5/1995 , mediante la introducción del art. 504.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La exposición de motivos de tal Ley , señaló.: 'La introducci6n de un nuevo artículo 504 bis 2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a la adopción de medidas cautelares de privación o restricción de la libertad, incorpora una necesaria audiencia del Ministerio Fiscal, las partes y el imputado asistido de letrado, inspirada en el principio acusatorio , (.......) De esta forma, la limitación de la iniciativa judicial se equilibra con la instauración de los beneficios del contradictorio, sin perjuicio del carácter reformable de las medidas adoptadas durante todo el curso de la causa.

Con posterioridad, la L.O. 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, mantuvo la regla de de que la prisión provisional sólo podrá ser acordada a instancia del Ministerio Fiscal o de una parte acusadora, y asimismo que la medida sólo puede acordarse tras la celebración de una audiencia en la que el juez o tribunal haya oído las alegaciones de las partes y haya tenido en cuenta, en su caso, las pruebas aportadas,-(vid. apartado IV, Exposición de Motivos de la L.O. 13/2003)-, si bien la regulación se trasladó al art. 505 LECr ., pues la Disposición derogatoria única de precitada Ley, derogó el art. 504 bis 2 LECr ." En el caso que nos ocupa, en la audiencia celebrada el 10 de mayo de 2017 conforme a tales previsiones, el Ministerio Fiscal interesó la prisión incondicional y sin fianza del detenido conforme a su informe presentado por escrito en los términos que ya hemos trascrito en el primero de los razonamientos jurídicos de esta resolución; actuación que no puede entenderse como vulneradora de garantía alguna de dicho detenido por cuanto cumple, al menos, 'prima facie', sin perjuicio de lo más adelante se razonará, con las exigencias de los referidos principios acusatorio y contradicción, siendo, por tanto, tal petición formulada por escrito apta para que el Juez instructor pueda decretar la prisión provisional, pues lo verdaderamente relevante y esencial a los fines de salvaguardar los derechos del detenido es que sea oído personalmente y asistido de Letrado.

Por lo demás, debemos añadir, tal circunstancia debió ser hecha valer, en todo caso, por el Letrado que asistía al detenido en la misma comparecencia, lo que no hizo.

B).- Sin embargo, en lo que sí asiste la razón al apelante es en su alegación de que dicho escrito carece de la exigible motivación.

A este respecto, debemos tener presente la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2005, de 15 abril (JUR 200598574) que establece las exigencias de motivación de las peticiones solicitando la medida cautelar de prisión provisional o su modificación por parte del Ministerio Fiscal.

Veamos algunas de sus consideraciones.

En su Expositivo expresa lo siguiente: "La actual regulación de las medidas cautelares de privación o restricción de la libertad ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal los principios acusatorio y de contradicción, característicos del proceso penal moderno (Reforma por Leyes Orgánicas 5/1995, 13/2003 y 15/2003). Estos principios, que han limitado y equilibrado la anterior iniciativa judicial, se sintetizan esencialmente en dos: exigir la solicitud de parte para adoptar la decisión judicial de prisión y requerir la previa celebración de una comparecencia con asistencia de las diversas partes del proceso ( art. 505 y 539 LECrim ). " Sobre la actuación del Ministerio Fiscal, en su Expositivo VII destaca lo siguiente: "Singular protagonismo asume el Ministerio Fiscal en el actual régimen legal de prisión preventiva.

Su condición de parte necesaria en el proceso penal y el deber de velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa ( art. 105 LECrim . y 3.2 Estatuto determina que tanto si se adhiere a la petición de libertad instada por el inculpado o su letrado, como si asume la iniciativa, de no existir otras partes acusadoras, el informe «pro libertatis» del Ministerio Público será vinculante para el órgano judicial. Así se deduce de la filosofía inspiradora de la actual regulación ( art. 505.4 º y 539 pº 4º LECrim ., y Circular 2/1995 FGE)." Y en lo que concierne a las exigencias de motivación, los Expositivos VIII y IX lo siguiente: "VIII La exigencia general de motivar los informes el Ministerio Fiscal es consecuencia indeclinable del principio de interdicción de la arbitrariedad, que vincula a todos los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y actúa preventivamente para que la discrecionalidad reconocida en el ejercicio de la función nunca pueda trastocarse en arbitrariedad, incluso sospecharse que pueda haber existido.

La Instrucción 1/2005 «Sobre forma de los actos del Ministerio Fiscal» ordena -con carácter general- motivar cuantos informes se deban emitir, y de forma proporcionada en extensión, exhaustividad o detalle, a la entidad de la materia sobre la que aquellos versen.

Como la Ley Procesal hace gravitar -en gran medida- sobre el Ministerio Público la responsabilidad del sentido de la resolución judicial que recae sobre la situación procesal del imputado y su ulterior modificación, resulta de suma relevancia conocer las circunstancias tenidas en cuenta y valoradas por el fiscal al solicitar la adopción, modificación, mantenimiento o prolongación de la prisión provisional o libertad.

IX En consecuencia, cuando el Ministerio Fiscal considere necesaria la prisión provisional, tendrá que alegar suficientemente al órgano judicial los motivos por los que solicita esta medida en la comparecencia del artículo 505 LECrim . razonando la concurrencia de los presupuestos y fines legales ( art. 503 LECrim ), y - también- la repercusión de la medida en el imputado, sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta ( art. 502.3 LECrim ). Semejante deber de motivación observará el fiscal en la comparecencia para prorrogar la prisión provisional ( art. 504.2 LECrim ), y cuando informe por escrito en el procedimiento a favor de imponer la medida de prisión o su mantenimiento.

" Y abundando en esta consideración, en el Expositivo XI lo siguiente: "Los dictámenes escritos del fiscal en pro de la medida de prisión, y singularmente los posteriores a favor de la libertad del preso, en virtud de la relevancia que les otorga la legislación procesal, requieren someterse al control de exteriorización de los motivos, lo que -además de su existencia- permite verificar su suficiencia y la adecuación a los presupuestos y fines legales de la medida cautelar, asegurando el principio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal y evitando -en su caso- hipotéticas decisiones erróneas o inapropiadas. Añade, en definitiva, un plus a la intervención transparente y ajustada a la legalidad que se espera del fiscal en materia tan trascendente como el derecho a la libertad de los ciudadanos, potenciando la correcta línea de actuación que caracteriza a la Institución." En cuanto a las conclusiones que se formulan en esta Instrucción nos detendremos en la primera: "Cuando el Ministerio Fiscal informe oralmente o por escrito a favor de la adopción, mantenimiento o prorroga de medidas cautelares, y singularmente la de prisión, las alegaciones o argumentos esgrimidos habrán de respetar elementales parámetros de razonabilidad, explicando suficientemente los motivos determinantes de su postura, con respuesta individual fundada en la concurrencia de los presupuestos y fines legales requeridos para la imposición o continuidad, valorando las circunstancias fácticas del proceso y las personales del inculpado o sometido a la medida, huyendo de fórmulas estereotipadas o aparentes y de la mera repetición de textos normativos. " C).- Pues bien, como decíamos en nuestro Auto Nº 187/2017, de 24 de mayo antes citado, si desde la LO 5/1995 la prisión provisional responde a las exigencias propias de los principios acusatorio y contradicción, ' desapoderando ', valga la expresión, al Juez de Instrucción de las facultades que con anterioridad tenía para acordarla por su propia iniciativa, tampoco podrá justificar su adopción acudiendo a un presupuesto o fin constitucionalmente legítimo que las partes acusadoras no hubieren hecho valer en la audiencia que se regula el artículo 505 LECrim . y que, en consecuencia, no se hubiere podido contradecir mediante las correspondientes alegaciones.

En el caso examinado, la petición de prisión provisional formulada por el Ministerio Fiscal carecía de la mínima y exigible motivación según las propias directrices establecidas en la Instrucción FGE 4/2005 antes analizada pues, ciertamente, como se alega por el apelante, responde a una mera petición formularia, formulada en abstracto y sin el menor análisis ni consideración de las concretas circunstancias del caso, reducida a una mera fórmula 'estereotipada', apartándose de modo claro de esas directrices.

En tal sentido, baste señalar que, excepción hecha del nombre del detenido y su nacionalidad búlgara, los demás extremos del referido informe de 10 de mayo, de admitirse como fórmula válida para instar una prisión provisional, convendrían por igual a cualquier otro supuesto que pudiera imaginarse.

De admitirse esa validez quebrarían notoriamente los principios acusatorio y de contradicción al colocarse al detenido en una situación de indefensión, al desconocer cuáles son las razones concretas por las que se solicita su ingreso en prisión provisional y cuáles son los fines constitucionalmente legítimos que se persiguen con tal medida; y esta ausencia de una verdadera y auténtica motivación no puede suplirse por el órgano judicial a quien se dirige la petición llenando el vacío argumental de que adolece la misma, pues ello equivaldría, lisa y llanamente, a retrotraernos a tiempos pasados, anteriores a la reforma llevada a cabo por la citada Ley Orgánica 5/1995, de manera que, como sucede en el caso que nos ocupa, dicho detenido conocería aquéllas razones y fines solo con la notificación del auto de prisión, pero no en la audiencia del art.

505 LECrim ., que, por ello mismo, perdería su verdadero sentido y razón de ser.

Se trata, en definitiva, de un vicio insubsanable, por más que el auto resulte motivado, ya que la prisión, conforme a los repetidos principios acusatorio y de contradicción, debe justificarse en razón a los motivos alegados (y que deben ser suficientemente explicados por quien solicite la medida privativa de libertad, ' con respuesta individual fundada en la concurrencia de los presupuestos y fines legales requeridos para la imposición o continuidad, valorando las circunstancias fácticas del proceso y las personales del inculpado o sometido a la medida, huyendo de fórmulas estereotipadas o aparentes y de la mera repetición de textos normativos ', como expresamente se pronuncia la Instrucción citada), y no por motivos distintos a los hechos valer adecuadamente por alguna de las acusaciones. Lo contrario sería tanto como reconocer, en orden a la posibilidad de acordar la prisión provisional, que el Juez o Tribunal puede actuar de oficio, lo que debe entenderse le está vedado no solo cuando falte una petición de parte, sino también cuando ésta carezca de la mínima y exigible motivación, pues no le corresponde reconstruir o integrar de oficio las posibles deficiencias (en nuestro caso la ya referida falta de argumentación y motivación) de que adolezcan las peticiones de las partes, dotándolas de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carecen.

En el caso examinado el auto recurrido justifica la adopción de la prisión provisional en razón, no de las genéricas alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, sino en virtud de los hechos y fines concretos que precisa, ausentes en aquéllas, respecto de los que el Letrado del detenido no pudo defenderle y a las que recurre, 'ex oficio', por propia iniciativa, la Juez instructora, en contra de los ya referidos principios acusatorio y de contradicción; por lo que, en virtud de cuanto se ha expuesto procede su revocación y acordar la libertad provisional del investigado con sujeción al cumplimiento de las obligaciones que se precisarán en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO .- Dada la estimación del recurso procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISON PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de Enrique cómo presunto autor de un delito de TRAFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 369.1.5 en relación al art. 368 CP Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra el decreto que ahora se aclara.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado/ Juez".



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Enrique , solicitando la celebración de vista conforme a lo previsto en el artículo 766.5 LECrim .



TERCERO.- Dado el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Remitida la pieza separada de situación personal a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a esta Sección 2ª, en la que se incoó el Rollo Penal de Sala nº 325/2017 y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ, señalándose el día 14 de junio, a las 10 horas, la celebración de la vista solicitada, la cual fue grabada en el correspondiente soporte audiovisual.

II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Con fecha de 10 de mayo de 2017 se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz, en los autos de Diligencia Previas nº 170/2017, la audiencia que previene el art. 505.1 LECrim . a la que por el Ministerio Fiscal se remitió informe por escrito, de igual fecha, del siguiente tenor literal: "EL FISCAL, a la vista de todo lo actuado dando traslado del tramite conferido conforme a lo previsto en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solita que se acuerde la PRISION incondicional y sin fianza del detenido Enrique , a la vista de las pruebas obrantes en la causa hasta el momento sobre su implicación en hechos delictivos de gravedad, y por ello en atención a la pena que en su día se le pudiera solicitar por ellos, y ante el evidente riesgo de fuga que esto conlleva dada además su nacionalidad búlgara y sus antecedentes, y la posibilidad de destrucción de pruebas relevantes para la investigación, sin que las explicaciones dadas en su declaración judicial resulten mínimanente creíbles ni convincentes, sino mas bien meramente exculpatorias."

SEGUNDO .- Por el referido Juzgado se dictó Auto decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de Enrique , en el que, tras referir la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las exigencias para acordar la prisión provisional y reproducir el contenido del artículo 503 de la LECrim ., fundamenta la medida adoptada conforme a la siguiente fundamentación jurídica: "

TERCERO.- De los datos consignados en el atestado, especialmente de la localización de la droga en el interior del vehículo con ocasión de un control fortuito y sin perjuicio de ulteriores calificaciones, los hechos investigados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto en el art. 369.1.5 en relación al art. 368CP del que aparece como presunto responsable el detenido y que se encuentra castigado con penas que superan con creces los dos años de prisión, máxime atendiendo a la indiciaria calificación de notoria importancia de la droga y ello sin perjuicio, de una posible calificación más grave atendiendo a la cantidad de la heroína intervenida que permite suponer algún tipo de organización delictiva que habría permitido al detenido hacerse con tan elevada cantidad y posiblemente vinculada a la investigación seguida en diligencias secretas de Pamplona (DP180/2017) por un delito contra la salud publica.

El detenido en su descargo manifiesta que desconocía que portaba droga e insinúa que la ha podido introducir un tercero en el vehículo, ya que suele dejar el vehículo a conocidos; que además el día de la detención había llevado a dos personas a Barcelona.

Sin embargo, sus manifestaciones, al menos en la fase procesal en que nos encontramos, carecen de verosimilitud, pues preguntado sobre quienes podían ser esas personas no conoce más que nombres de pila, ni apellidos ni teléfonos, y respecto a los dos últimos, parece más que poco probable, que los mismos hubieran escondido de una forma tan sofisticada la droga en su vehículo en el transcurso de un viaje que hacían juntos camino a Barcelona.

Respecto a las alegaciones efectuadas por la defensa sobre posible irregularidad de la diligencia de registro del vehículo, así como sobre no acompañar justificación al reactivo que ha dado positivo a heroína, tampoco al presente momento procede entrar en valoraciones al respecto, debiendo ser cuestiones a tratar bien durante la instrucción más amplia que se practique o en su caso someterse a valoración por el sentenciador, siendo los elementos obrantes en dicho atestado y a los efectos de resolver sobre la situación personal suficientes para justificar los indicios requeridos.



CUARTO. En cuanto a los fines de la prisión provisional, el art. 503 LECRIM sólo exige que se persigan con la medida alguno de los fines antes señalados, no siendo necesario que concurran todos ellos.

En el caso presente de los fines señalados en el transcrito art. 503.1. 3º y 503.2.se estima que se cumple tanto el de asegurar su presencia en el proceso al apreciar que existe tanto riesgo de fuga, como el de evitar que cometa otros hechos delictivos y que destruya fuentes de prueba.

Respecto al primero de ellos dada la cantidad de la heroína intervenida y la gravedad de la pena que en su día pudiera imponérsele el riesgo de fuga parece evidente, y más si tenemos en cuenta la nacionalidad Búlgara del detenido, el cual aunque parece que no viaja a su país desde hace unos seis años, tiene un vínculo con dicho país que pudiera facilitarle la huida.

Es cierto que el mismo también tiene un vínculo importante con España al tener una hija de 13 años aquí viviendo y estudiando y también por percibir 655 euros de renta básica, sin embargo la gravedad de la pena a la que pudiera enfrentarse por unos hechos tan graves como los que nos ocupan y que están relacionados con unas diligencias secretas instruidas en Pamplona (DP180/2017) por un delito contra la salud publica, impiden que dichas solas circunstancias justificativas del arraigo, conjuren el riesgo de fuga, riesgo que no se evitaría por la sola prestación de una fianza económica, por la retirada del pasaporte o por las comparecencias apud acta.

Asimismo por la tipología delictiva y cantidad intervenida, no puede descartarse que el mismo no llevara a cabo nuevos actos de tráfico. Igualmente se cree que es importante el ingreso en prisión, ya que en el probable caso de que pudiera haber algún tipo de entramado organizado y, teniendo en cuenta la cantidad de la droga que portaba, estaríamos ante alguien que desde luego sería relevante en la organización y por tanto, con capacidad para acceder por sí o a través de terceros a fuentes de prueba o para influir en otros investigados o posibles testigos.

En consecuencia, es procedente decretar la excepcional medida cautelar de prisión provisional del investigado, cuya medida será comunicada pero sin posibilidad de eludirla mediante fianza de clase alguna, y todo ello, sin perjuicio de que, variadas, en lo esencial, las circunstancias que se han ponderado, se dicte, incluso de oficio ( arts. 528 y 539 LECRIM ), una nueva resolución modificando y/o restringiendo el alcance de la medida privativa de libertad o incluso dejándola sin efecto."

TERCERO .- Por la representación procesal de Enrique se interpone recurso de apelación contra la anterior resolución solicitando de esta Audiencia Provincial que "tras la revocación de dicha resolución, se decrete con carácter principal la puesta en libertad sin fianza de mi confidente, y con carácter subsidiado: la libertad con fianza acorde con el caudal económico de mi patrocinada, que es muy escaso, así como la adopción de cualesquiera otra medida menos restrictiva que la privación de libertad." Con carácter previo, resalta el apelante lo que, a su juicio, "supone una importante irregularidad formal o de procedimiento, consistente en la ausencia del Ministerio Público en la denominada 'audiencia' de prisión del art. 505 de la LECr ., puesto que si bien la derogación del extinto artículo 504 bis.2.I en su último inciso, por LO 13/2003, de 24 de octubre , suprime esa obligación de comparecer, entendemos, dicho sea en estrictos términos de defensa, que al solicitarse la medida cautelar de prisión provisional, en virtud del principio de contradicción, éste debió asistir a la mencionada comparecencia del pasado día 10 de los corrientes; el hecho de no estar presente quiebra dicho principio de contradicción estimando que no es suficiente con solicitado por escrito, por lo que a juicio de esta paste, debía dictarse la nulidad de dicha comparecencia y por tanto la inmediata puesta en libertad de mi patrocinado." La parte apelante fundamenta su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 CE y jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, por entender que no se cumplen las exigencias para acordar la prisión provisional por no existir indicios racionales de la participación del investigado 'en actividades ilícitas' y por no darse ninguna de las finalidades para las que está prevista dicha medida, citando, al efecto, la conocida doctrina que recoge la STC 47/2000, de 17 de febrero , que también se menciona en el auto recurrido.

A este respecto, argumenta, en primer lugar, que ' no queda acreditada la comisión de ningún tipo ilícito penal por mi patrocinado, ni que existan motivos bastantes para considerar al hoy investigado responsable de dicho delito, puesto que el Sr. Enrique ha dado una explicación lógica y coherente, manifestando que en modo alguno conocía la existencia de dicha droga en su vehículo; pues bien, en este caso, de la atenta lectura de la resolución citada no se desprende la existencia de ninguna actividad delictiva por parte de mi patrocinado.' En segundo lugar, por lo que hace referencia a la consecución de alguno de los fines constitucionales que legitimaría la medida adoptada, alega, en primer término, sobre el riesgo de fuga, que "dicha posibilidad no se da en el presente caso , puesto que según se acredita, mi poderdante el Sr. Enrique , se halla plenamente integrado en nuestra sociedad, lleva ya más de diez años en España, actualmente dispone de un trabajo estable, y una oferta de empleo formal en España, además tiene una familia compuesta de esposa y una hija que residen en Pamplona y se halla escolarizada. Para valorar la existencia del peligro de riesgo de fuga se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación laboral, familiar y económica de éste, así como a la celebración del juicio. De todas formas, aún en el improbable caso de que se estimara la posibilidad de un riesgo de fuga, ésta puede evitarse, tal y como se señaló anteriormente, con medidas menos gravosas para el acusado, como la presentación periódica en el Juzgado los días que se designe, o la entrega del pasaporte; medidas que en todo caso aceptaría mi representado." Niega, asimismo, que concurra la posibilidad de que el investigado ' oculte, altere, o destruya fuentes de prueba', y ello 'por las propias características del delito por el que se acusa a D. Enrique , en el que todas las pruebas se hallan disponibles ', como también que 'pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima', 'dado el delito que se le imputa.' Y en cuanto a la posibilidad de que pueda cometer otros hechos delictivos, prosigue, 'ninguna peligrosidad añadida puede apreciarse en mi patrocinado, puesto que en ninguna otra ocasión ha sido detenido o condenado por ningún delito relacionado con el tráfico de drogas, por lo que no existe ningún indicio razonable de la posibilidad de la comisión de nuevos delitos de esta índole.' Finalmente, tras la cita de la STS de 10 de marzo de 1997 y hacerse eco de su doctrina, reitera la inexistencia de riesgo de fuga y concluye haciendo una 'somera' referencia a "la falta de pruebas contra mi patrocinado, en el sentido ya alegado en la comparecencia de prisión y recogido en el Acta de Audiencia obrante en las presentes actuaciones, por el vacío probatorio que supone la falta de corrección del registro vehicular por la inasistencia de mi patrocinado en el registro efectuado en el vehículo de su propiedad, alegaciones ya expuestas a las que nos remitimos en este acto a los efectos de economía procesal." En el acto de la vista celebrada ante esta Sala la parte apelante vino a reiterar sus alegaciones haciendo especial hincapié en la 'irregularidad' de que el Ministerio Fiscal hubiese interesado la prisión provisional mediante escrito y no de forma oral asistiendo a la audiencia convocada; escrito que, por lo demás, considera meramente formulario ya que la única referencia al caso que nos ocupa es la mención del nombre del investigado y su nacionalidad búlgara, que no está motivado ni fundado, ni adaptado al caso, por lo que no puede colmar la exigencia del artículo 505 LECrim . en cuanto ordena la celebración de esa audiencia o comparecencia, estimando que, en virtud del principio de contradicción, debería haber estado presente en ella el Ministerio Fiscal para solicitar la prisión provisional.

Asimismo, en la línea de lo expuesto en su escrito de interposición del recurso, denuncia como irregularidades del atestado que no exista un acta de aprehensión de las sustancias intervenidas en el vehículo y que esta se hubiere llevado a cabo en las dependencias de la Guardia Civil sin la presencia del detenido ni de su abogado.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación en virtud de las siguientes alegaciones: " PRIMERA .- Se solicita en vía de recurso la nulidad de la comparecencia por la irregularidad formal o de procedimiento del articulo 505 al no haber comparecido físicamente el Ministerio Público. En primer lugar nos remitimos a la literalidad del citado precepto en el que se refiere a 'Audiencia' y no comparecencia; siendo que por razones de servicio y de reparto interno de las funciones de guardia, el Ministerio Fiscal emitió un informe por escrito en el que interesaba la medida cautelar tras el detenido examen de las actuaciones. En todo caso, la pretendida nulidad en base a la no comparecencia física del Mº Fiscal, no causa ninguna indefensión a las partes, ni particularmente al investigado, que estuvo representado por su letrado en todo momento quien tuvo perfecto acceso y conocimiento del informe emitido.

SEGUNDA.-. En virtud de lo dispuesto en Auto recurrido, se acordó la prisión provisional comunicada del imputado por entender que concurren los requisitos exigidos por los apartados 1 y 2 del artículo 503. 1 así como la circunstancia prevista en el apartado 3 a) b) del artículo 503 y 503. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En todo caso, la prisión provisional es una medida cautelar que, tal y como exige el articulo 502.2 LECrim , solo se adoptara cuando sea objetivamente necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad con el que se consigan los mismos fines. Cierto es que la fase de instrucción del procedimiento penal no puede ni ha de convertirse en un anticipo de la fase de plenario posterior donde efectivamente procede hacer valer todo el material probatorio tanto de la acusación como de la defensa para posteriormente dictarse la resolución que proceda, y ello aún más a la hora de adoptar medidas cautelares de naturaleza personal como lo es la prisión provisional del imputado. Es por ello que a la hora de interesar y acordar tal medida, es necesario hacer valer todos los elementos inculpatorios que obren en las actuaciones, teniendo siempre en cuenta la incipiente fase de instrucción en la que nos encontramos, así como el resto de los requisitos exigidos legalmente en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, ( ATC 288/1990 , ATC 973/1988 , ATC 1225/1988 , STC 67/1997 , STC 109/1986 ), que la situación de privación de libertad del imputado no puede afectar a su derecho de defensa ni a su tutela judicial efectiva, ni tampoco supone un ataque al principio de presunción de inocencia, exigiendo únicamente el Alto Tribunal que se cuide la observancia de los requisitos exigidos legalmente en la adopción de tal medida personal. Entre tales requisitos el Tribunal Constitucional viene exigiendo que con la indicada medida, ahora recurrida, se cuide la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el imputado, como ocurre en el presente caso, junto con la consecución de los fines constitucionalmente legítimos como la existencia de ciertos riesgos para el normal desarrollo del proceso, para la ejecución del fallo o para la sociedad, junto con el cumplimiento de otras finalidades como la evitación de la posibilidad de sustraerse el imputado a la acción de la justicia o de destrucción de elementos probatorios relacionados con la comisión de los hechos imputados o en su caso la posibilidad de reiteración delictiva, y en el mismo sentido se ha pronunciado el ETD en su sentencia de 17 de febrero del año 2000 .

En este caso, se valora la cantidad de droga intervenida, la naturaleza y entidad e la misma, (heroína y por tanto sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud), la naturaleza del delito cometido, así como la gravedad y duración de la pena prevista en el articulo 368 y 369.1.5 CP . El hecho de que el investigado tenga arraigo en España, no desvirtúa que el mismo ostenta nacionalidad búlgara; país perteneciente a la Unión Europea y el alto riesgo de evadirse a la acción de la justicia. En todo caso, nos remitimos a la fundamentada alegación realizada por su Señoría en el que expone y valora de forma razona y detallada los motivos por los que se adopta la medida cautelar recurrida.

El fin por el que se adopta la prisión provisional no es otro que evitar que el imputado actúe de nuevo contra bienes jurídicos de las victimas, y ante la gran reiteración y el alto grado de probabilidad de un nuevo quebrantamiento por parte del imputado y el alto riesgo existente contra la integridad física de las perjudicadas; se entiende que la prisión provisional acordada es la medida mas idónea en el presente caso debido a las circunstancias anteriormente expuestas.

Por todo ello, se solicita que se dicte resolución acordando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida interesando el mantenimiento de la prisión provisional acorada."

QUINTO .- El recurso planteado en los términos que se acaban de transcribir debe ser estimado en virtud de los razonamientos jurídicos que seguidamente pasamos a exponer.

A).-En primer lugar, respecto de la audiencia que se regula en el art. 505 LECrim ., conviene detenernos en lo que recientemente expresábamos en nuestros Autos Nº 180/2017, de 17 de mayo y Nº 187/2017, de 24 de mayo : "No se trata, ni mucho menos [la audiencia que se regula en el art. 505 LECrim ], de una mera formalidad que pueda omitirse sin efecto alguno, sino que, por el contrario, es una exigencia reflejo fiel de que en materia de prisión provisional rigen los principios acusatorios, de defensa y contradicción. Esta audiencia fue establecida por la L.O.5/1995 , mediante la introducción del art. 504.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La exposición de motivos de tal Ley , señaló.: 'La introducci6n de un nuevo artículo 504 bis 2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a la adopción de medidas cautelares de privación o restricción de la libertad, incorpora una necesaria audiencia del Ministerio Fiscal, las partes y el imputado asistido de letrado, inspirada en el principio acusatorio , (.......) De esta forma, la limitación de la iniciativa judicial se equilibra con la instauración de los beneficios del contradictorio, sin perjuicio del carácter reformable de las medidas adoptadas durante todo el curso de la causa.

Con posterioridad, la L.O. 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, mantuvo la regla de de que la prisión provisional sólo podrá ser acordada a instancia del Ministerio Fiscal o de una parte acusadora, y asimismo que la medida sólo puede acordarse tras la celebración de una audiencia en la que el juez o tribunal haya oído las alegaciones de las partes y haya tenido en cuenta, en su caso, las pruebas aportadas,-(vid. apartado IV, Exposición de Motivos de la L.O. 13/2003)-, si bien la regulación se trasladó al art. 505 LECr ., pues la Disposición derogatoria única de precitada Ley, derogó el art. 504 bis 2 LECr ." En el caso que nos ocupa, en la audiencia celebrada el 10 de mayo de 2017 conforme a tales previsiones, el Ministerio Fiscal interesó la prisión incondicional y sin fianza del detenido conforme a su informe presentado por escrito en los términos que ya hemos trascrito en el primero de los razonamientos jurídicos de esta resolución; actuación que no puede entenderse como vulneradora de garantía alguna de dicho detenido por cuanto cumple, al menos, 'prima facie', sin perjuicio de lo más adelante se razonará, con las exigencias de los referidos principios acusatorio y contradicción, siendo, por tanto, tal petición formulada por escrito apta para que el Juez instructor pueda decretar la prisión provisional, pues lo verdaderamente relevante y esencial a los fines de salvaguardar los derechos del detenido es que sea oído personalmente y asistido de Letrado.

Por lo demás, debemos añadir, tal circunstancia debió ser hecha valer, en todo caso, por el Letrado que asistía al detenido en la misma comparecencia, lo que no hizo.

B).- Sin embargo, en lo que sí asiste la razón al apelante es en su alegación de que dicho escrito carece de la exigible motivación.

A este respecto, debemos tener presente la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2005, de 15 abril (JUR 200598574) que establece las exigencias de motivación de las peticiones solicitando la medida cautelar de prisión provisional o su modificación por parte del Ministerio Fiscal.

Veamos algunas de sus consideraciones.

En su Expositivo expresa lo siguiente: "La actual regulación de las medidas cautelares de privación o restricción de la libertad ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal los principios acusatorio y de contradicción, característicos del proceso penal moderno (Reforma por Leyes Orgánicas 5/1995, 13/2003 y 15/2003). Estos principios, que han limitado y equilibrado la anterior iniciativa judicial, se sintetizan esencialmente en dos: exigir la solicitud de parte para adoptar la decisión judicial de prisión y requerir la previa celebración de una comparecencia con asistencia de las diversas partes del proceso ( art. 505 y 539 LECrim ). " Sobre la actuación del Ministerio Fiscal, en su Expositivo VII destaca lo siguiente: "Singular protagonismo asume el Ministerio Fiscal en el actual régimen legal de prisión preventiva.

Su condición de parte necesaria en el proceso penal y el deber de velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa ( art. 105 LECrim . y 3.2 Estatuto determina que tanto si se adhiere a la petición de libertad instada por el inculpado o su letrado, como si asume la iniciativa, de no existir otras partes acusadoras, el informe «pro libertatis» del Ministerio Público será vinculante para el órgano judicial. Así se deduce de la filosofía inspiradora de la actual regulación ( art. 505.4 º y 539 pº 4º LECrim ., y Circular 2/1995 FGE)." Y en lo que concierne a las exigencias de motivación, los Expositivos VIII y IX lo siguiente: "VIII La exigencia general de motivar los informes el Ministerio Fiscal es consecuencia indeclinable del principio de interdicción de la arbitrariedad, que vincula a todos los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y actúa preventivamente para que la discrecionalidad reconocida en el ejercicio de la función nunca pueda trastocarse en arbitrariedad, incluso sospecharse que pueda haber existido.

La Instrucción 1/2005 «Sobre forma de los actos del Ministerio Fiscal» ordena -con carácter general- motivar cuantos informes se deban emitir, y de forma proporcionada en extensión, exhaustividad o detalle, a la entidad de la materia sobre la que aquellos versen.

Como la Ley Procesal hace gravitar -en gran medida- sobre el Ministerio Público la responsabilidad del sentido de la resolución judicial que recae sobre la situación procesal del imputado y su ulterior modificación, resulta de suma relevancia conocer las circunstancias tenidas en cuenta y valoradas por el fiscal al solicitar la adopción, modificación, mantenimiento o prolongación de la prisión provisional o libertad.

IX En consecuencia, cuando el Ministerio Fiscal considere necesaria la prisión provisional, tendrá que alegar suficientemente al órgano judicial los motivos por los que solicita esta medida en la comparecencia del artículo 505 LECrim . razonando la concurrencia de los presupuestos y fines legales ( art. 503 LECrim ), y - también- la repercusión de la medida en el imputado, sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta ( art. 502.3 LECrim ). Semejante deber de motivación observará el fiscal en la comparecencia para prorrogar la prisión provisional ( art. 504.2 LECrim ), y cuando informe por escrito en el procedimiento a favor de imponer la medida de prisión o su mantenimiento.

" Y abundando en esta consideración, en el Expositivo XI lo siguiente: "Los dictámenes escritos del fiscal en pro de la medida de prisión, y singularmente los posteriores a favor de la libertad del preso, en virtud de la relevancia que les otorga la legislación procesal, requieren someterse al control de exteriorización de los motivos, lo que -además de su existencia- permite verificar su suficiencia y la adecuación a los presupuestos y fines legales de la medida cautelar, asegurando el principio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal y evitando -en su caso- hipotéticas decisiones erróneas o inapropiadas. Añade, en definitiva, un plus a la intervención transparente y ajustada a la legalidad que se espera del fiscal en materia tan trascendente como el derecho a la libertad de los ciudadanos, potenciando la correcta línea de actuación que caracteriza a la Institución." En cuanto a las conclusiones que se formulan en esta Instrucción nos detendremos en la primera: "Cuando el Ministerio Fiscal informe oralmente o por escrito a favor de la adopción, mantenimiento o prorroga de medidas cautelares, y singularmente la de prisión, las alegaciones o argumentos esgrimidos habrán de respetar elementales parámetros de razonabilidad, explicando suficientemente los motivos determinantes de su postura, con respuesta individual fundada en la concurrencia de los presupuestos y fines legales requeridos para la imposición o continuidad, valorando las circunstancias fácticas del proceso y las personales del inculpado o sometido a la medida, huyendo de fórmulas estereotipadas o aparentes y de la mera repetición de textos normativos. " C).- Pues bien, como decíamos en nuestro Auto Nº 187/2017, de 24 de mayo antes citado, si desde la LO 5/1995 la prisión provisional responde a las exigencias propias de los principios acusatorio y contradicción, ' desapoderando ', valga la expresión, al Juez de Instrucción de las facultades que con anterioridad tenía para acordarla por su propia iniciativa, tampoco podrá justificar su adopción acudiendo a un presupuesto o fin constitucionalmente legítimo que las partes acusadoras no hubieren hecho valer en la audiencia que se regula el artículo 505 LECrim . y que, en consecuencia, no se hubiere podido contradecir mediante las correspondientes alegaciones.

En el caso examinado, la petición de prisión provisional formulada por el Ministerio Fiscal carecía de la mínima y exigible motivación según las propias directrices establecidas en la Instrucción FGE 4/2005 antes analizada pues, ciertamente, como se alega por el apelante, responde a una mera petición formularia, formulada en abstracto y sin el menor análisis ni consideración de las concretas circunstancias del caso, reducida a una mera fórmula 'estereotipada', apartándose de modo claro de esas directrices.

En tal sentido, baste señalar que, excepción hecha del nombre del detenido y su nacionalidad búlgara, los demás extremos del referido informe de 10 de mayo, de admitirse como fórmula válida para instar una prisión provisional, convendrían por igual a cualquier otro supuesto que pudiera imaginarse.

De admitirse esa validez quebrarían notoriamente los principios acusatorio y de contradicción al colocarse al detenido en una situación de indefensión, al desconocer cuáles son las razones concretas por las que se solicita su ingreso en prisión provisional y cuáles son los fines constitucionalmente legítimos que se persiguen con tal medida; y esta ausencia de una verdadera y auténtica motivación no puede suplirse por el órgano judicial a quien se dirige la petición llenando el vacío argumental de que adolece la misma, pues ello equivaldría, lisa y llanamente, a retrotraernos a tiempos pasados, anteriores a la reforma llevada a cabo por la citada Ley Orgánica 5/1995, de manera que, como sucede en el caso que nos ocupa, dicho detenido conocería aquéllas razones y fines solo con la notificación del auto de prisión, pero no en la audiencia del art.

505 LECrim ., que, por ello mismo, perdería su verdadero sentido y razón de ser.

Se trata, en definitiva, de un vicio insubsanable, por más que el auto resulte motivado, ya que la prisión, conforme a los repetidos principios acusatorio y de contradicción, debe justificarse en razón a los motivos alegados (y que deben ser suficientemente explicados por quien solicite la medida privativa de libertad, ' con respuesta individual fundada en la concurrencia de los presupuestos y fines legales requeridos para la imposición o continuidad, valorando las circunstancias fácticas del proceso y las personales del inculpado o sometido a la medida, huyendo de fórmulas estereotipadas o aparentes y de la mera repetición de textos normativos ', como expresamente se pronuncia la Instrucción citada), y no por motivos distintos a los hechos valer adecuadamente por alguna de las acusaciones. Lo contrario sería tanto como reconocer, en orden a la posibilidad de acordar la prisión provisional, que el Juez o Tribunal puede actuar de oficio, lo que debe entenderse le está vedado no solo cuando falte una petición de parte, sino también cuando ésta carezca de la mínima y exigible motivación, pues no le corresponde reconstruir o integrar de oficio las posibles deficiencias (en nuestro caso la ya referida falta de argumentación y motivación) de que adolezcan las peticiones de las partes, dotándolas de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carecen.

En el caso examinado el auto recurrido justifica la adopción de la prisión provisional en razón, no de las genéricas alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, sino en virtud de los hechos y fines concretos que precisa, ausentes en aquéllas, respecto de los que el Letrado del detenido no pudo defenderle y a las que recurre, 'ex oficio', por propia iniciativa, la Juez instructora, en contra de los ya referidos principios acusatorio y de contradicción; por lo que, en virtud de cuanto se ha expuesto procede su revocación y acordar la libertad provisional del investigado con sujeción al cumplimiento de las obligaciones que se precisarán en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO .- Dada la estimación del recurso procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación III.- PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Enrique , contra el Auto de fecha 10 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz , en los autos de Diligencia Previas nº 170/2017, DEBÍA REVOCAR Y REVOCABA dicha resolución, que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, la libertad provisional de D. Enrique con sujeción a las siguientes obligaciones : - Designación de domicilio donde pueda ser hallado, así como un teléfono de contacto, con advertencia expresa de que en el caso de no ser localizado en tal domicilio de inmediato se expedirá la correspondiente requisitoria.

- Prohibición de salir del territorio nacional sin autorización judicial con obligación de hacer entrega del pasaporte de que disponga ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, así como prohibición de obtenerlo en el futuro.

- Comparecer apud-acta todos los lunes ante el Juzgado de Guardia de su domicilio y cuantas veces fuere llamado ante el Juzgado o Tribunal que conociere de la causa, así como comunicar cualquier cambio de domicilio o teléfono.

Estas medidas, sin perjuicio de su revisión, tendrán vigencia en tanto no exista resolución firme que ponga fin al presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta apelación.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de origen a fin de que proceda a dar cumplimiento a lo acordado.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así, por este nuestro Auto, que es firme, lo acordamos, mandamos y firmamos.