Auto Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 126/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 126/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1109/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARIA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00219/2019
En Burgos, a diecinueve de Marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la letrada Doña María Pilar Pérez Díez en nombre y representación de Erasmo , se interpuso Recurso de apelación contra el auto de fecha 2 de Enero de 2019 por acuerda continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.109/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente' decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrente en apelación quien considera que debe dictarse auto de sobreseimiento libre por no haber elemento de prueba alguno que le incrimine ni siquiera indiciariamente, o en su defecto procedería el sobreseimiento provisional.

En relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado, que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.



SEGUNDO.- Examinado que ha sido por este Tribunal el auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, se debe concluir que dicha resolución se encuentra suficientemente motivada tanto fáctica como jurídicamente, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.

La representación procesal de Erasmo alega infracción del artículo 24 CE presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva e inexistencia de elementos indiciarios para la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado.

Se alega que la motivación del auto es inexistente y por ello genera indefensión, que el auto recurrido señala que existen indicios de la comisión de un delito de impago de pensiones sin tener en cuenta que el investigado además de los pagos realizados en la cuenta bancaria de su hija ha realizado varios pagos en mano a la madre de su hija. Ni se ha tenido en cuenta los extractos de las cuentas bancarias de la cuenta del investigado , acreditativa de sus ingresos, donde se observa claramente que sus ingresos no le son suficientes para afrontar la totalidad de la pensión de alimentos a la que tiene que hacer frente, pues que afrontar sus propios gastos, pues ayuda a sus padres, abona a un conocido un préstamo por el que le abona unos 350 € al mes, y abona una serie de gastos habituales, como son las comisiones por tarjetas, un seguro de salud, un seguro de vida, teléfono móvil y demás gastos.

Se señala por el recurrente que si ha dejado de hacer frente a la pensión ha sido no por voluntad sino por una imposibilidad técnica por no poder hacer frente al pago completo y por lo tanto falta el elemento subjetivo del dolo.

Por todo ello, se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra por la que se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

De modo que comenzando por la alegación sobre la falta de motivación del Auto recurrido, cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001 , 6-3-2001 , que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, ( Ss.T.S. 27-1-1995 , 7-4-1995 , 10-7-1995 , 18-9-1995 , Ss.T.C. 5-4-1990 , 2-11- 1992 , 24-10-1995 , 16-10-1995 ), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91 , 28/94 , 153/95 , 32/96 , en semejante línea, S.T.C. 154/95 y S.T.C. 17-3-1997 , que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso el auto de fecha 2 de Enero de 2019 acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado la Juez de Instrucción relata en su antecedente de hecho segundo: ' De lo actuado resulta indiciariamente acreditado a los efectos de instrucción que en virtud de sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Burgos, en el procedimiento de modificación de medidas en relación a hijos extramatrimoniales 188/17 se estableció la obligación para el investigado Erasmo de abonar la cantidad de 275 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija menor Violeta , cuta custodia se encuentra a cargo de la denunciante Sacramento . Pese a ello el investigado Erasmo desde el mes de octubre de 2017 , pudiendo hacerlo, no ha abonado íntegramente la citada pensión ingresando únicamente cantidades parciales de entre 100 y 230 euros de forma periódica'.

Por lo tanto, la juez en su auto da cumplimiento al contenido exigido por el artículo 779.1.4º de la Lecrim , recogiendo los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, por lo que habrá de rechazase el primero de los motivos alegados en el recurso de apelación.

En cuanto a la falta de indicios sobre la comisión del delito de abandono de familia por impago de pensión alegada por el recurrente al entender que no existe dolo porque si no ha pagado es porque su situación económica no se lo permite, tenemos que partir de que las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de denuncia interpuesta por Sacramento el día 24 de Septiembre de 2018 en la que relata que Erasmo no le ha abonado desde el mes de diciembre de 2017 la pensión. Que sí ha realizado algún pago pero no la pensión completa, que le último pago ha sido de 100 euros.

Por la Juez de Instrucción se practicaron las diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación de los hechos, tomándose declaración a la denunciante y al denunciado quien con fecha 20 de Noviembre de 2018 declaró: ' Que conoce los hechos. Que es verdad que desde Octubre de 2017 nunca le ha pagado los 275 euros que tiene establecidos.

Que ha ido haciendo pagos, pero nunca le a pagado los 275 euros. Que además de los pagos que la denunciante ha reflejado en la declaración el declarante ha hecho más pagos porque se los ha dado en mano sin recibo. Que no le ha pagado 275 euros porque tiene una pensión de 420 euros al mes y un paro de 641 euros al mes. Que el paro lo cobra desde hace tres meses, que antes venia cobrando lo mismo. Que normalmente lo que venía haciendo es dar 100 euros el día 25 que era cundo cobraba la pensión y 150 euros cuando cobraba el sueldo o el paro. Que esto lo hacía por ingreso bancario. Que luego había meses que le daba dinero en mano.

Que tienen una hija en común con la denunciante Violeta . Que Luciano no es hijo del declarante. Que el declarante nunca se ha negado a pagar la pensión. Que está dispuesto a pagar los atrasos pero necesita plazos porque no puede. Se concede la palabra al letrado de la defensa, y por el mismo. Que no le paga el importe total der 275 euros porque no le da el dinero. Que da dinero a sus padres porque vive con sus padres, que tiene unos gastos que se acreditaran documentalmente. Que además tiene un préstamo con un amigo suyo y le da meses 300, 350, 400 según como vaya.

Que la Sentencia de modificación de medidas fue notificada el 27/10/17 por lo que la pensión correspondiente a Octubre de 2017 no era de 275 si no de 230 euros que es lo que pago ese mes.

En Noviembre de 2017 paga integro porque cobra la extra por el banco. En Diciembre de 2017 paga 140 euros por el banco le da 100 euros en mano. En Febrero de 2018 le paga 100 por mano y 50 en mano.

En Junio 27 de Junio de 2017 le paga 100 euros por banco y 210 en mano, de lo cual la hija de la denunciante Adela le firmó un recibo, que es el único recibo que hizo porque confiaba en la denunciante. Que el recibo corresponde al primer recibo que hizo, luego como confiaba en ella no ha hecho mas recibos.

En Julio de 2018 paga 100 por caja y 200 euros en mano, que se los pidió la denunciante para pagar la entrada a la casa de alquiler donde fue a vivir. Que además le dio 30 y otro 20 para hacer la compra. En Octubre de 2018 le abona 100 por caja el 25/1018, otros 100 euros por caja. En Noviembre no le ha dado nada porque van a mes vencido. Que ahora cuando cobre la pensión extra le meterá los 275 euros. Que respecto a los gastos extraordinarios el declarante los desconoce que nunca ha aportado factura ni se los ha reclamado.

Que nunca le ha dado tickets de ropa ni nada. Que los libros de colegio los tiene pendientes de pago que se los iba a dar con la extra. Que el 25/11/18 cobrara la pensión. Que la ultima vez que le ha dado dinero en mano fue en Julio cuando le ayudo a hacer la mudanza. Le dio 200 euros porque se los tenia que entregar a la dueña. Que los ingresos los hace en una cuenta a nombre de Violeta en La Caixa'.

Se aportó a la causa sentencia del procedimiento de modificación de medidas de 8 de Octubre de 2017 en cuyo fallo se señala que las partes han llegado a un acuerdo en relación al pago de la pensión de alimentos señalando que se fija una pensión en favor de la hija menor Violeta de 275 euros mensuales.

Igualmente, por la entidad la Caixa se remitió (acontecimiento 57) informe sobre la cuenta de la denunciante donde constan los ingresos que en ella se ha efectuado por el investigado desde noviembre de 2017 no llegando ninguno de ellos al importe total de la pensión alimenticia fijada en sentencia.

Se alega que a la vista de esas diligencias queda acreditada la falta de indicios sobre la comisión de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal por no concurrir el elemento del dolo. En este orden de cosas debemos señalar que son prematuras en esta fase del proceso las alegaciones del recurrente en cuanto a la falta de dolo que se sitúan en el planteamiento argumental propio de un enjuiciamiento por corresponderse con el fundamento de la condena o la absolución por el delito.

En efecto, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación en el que precisen de qué infracciones penales acusan y qué pruebas van a utilizar para sostener tal acusación.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo como interesa la recurrente, a las que se refería el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La necesaria valoración de los indicios por exigencia del deber de motivación establecido en el artículo 120. 3º de la Constitución , no tiene por qué implicar un juicio sobre el fondo del asunto, que efectivamente sólo puede corresponder, en su caso, al órgano al que corresponda el enjuiciamiento. Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollara de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos. No es, por tanto, una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que sólo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Por todo ello, el recurso interpuesto por Erasmo , debe ser desestimado pues con la existencia de unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario, puesto que en esta fase del proceso en la que nos encontramos no es necesario que de lo actuado se deduzca con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria la realidad del delito y su participación en él del imputado o imputados, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto. Y siendo por ello procedente la continuación de la causa en relación a los recurrentes, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra la misma) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria de los recurrentes.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Erasmo y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Erasmo contra el Auto de fecha 2 de Enero de 2018 que que acuerda la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en las Diligencias Previas nº1109/18 y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase se hubiese devengado.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.