Auto Penal Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 293/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Pg. de Lluís Companys 14-16, pl. baixa

TEL.: 934866130

FAX: 93-486 61 51

N.I.G.: 08307 - 43 - 2 - 2019 - 8287696

Otros recursos nº 293/2020

PREVIAS Nº 451/2019

JUZGADO: JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 DIRECCION004

AUTO

Ilmas. Señorías:

D. José María Torras Coll

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

D.ª María del Pilar Pérez De Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de mayo del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de enero de 2020, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de DIRECCION004,Auto por el que se dispuso adoptar, como medida cautelar personal, la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Carlos Jesús, conocido con el sobrenombre de Mantecas ,mayor de edad,nacido el día NUM015 de 1997, en Tánger (Marruecos), hijo de Jesus Miguel y de Concepción, de nacionalidad marroquí, sin permiso de residencia ,con pasaporte marroquí, NUM016, por su presunta participación criminal en un delito contra la salud pública ,en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, marihuana, hachís y cocaína y pertenencia a organización o grupo criminal.

SEGUNDO.-Notificada que fue en debida forma dicha resolución a las partes, en tiempo y forma ,por la defensa y representación procesal del susodicho encausado, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la calendada resolución y se decrete su libertad provisional, sin fianza o con una fianza acorde con sus posibilidades económicas y se establezcan comparecencias periódicas judiciales ' apud acta'.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de reforma ,se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en el sentido de oponerse al mismo interesando su desestimación. Por medio de Auto de fecha 19 de febrero de 2020, el Juzgado de Instrucción 'a quo' resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó en su integridad la resolución recurrida, al tiempo que admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente planteado ,dándole el curso legal con nuevo traslado a las partes personadas, principiando por la parte apelante, oponiéndose al recurso de apelación el Ministerio Fiscal. Una vez evacuado el traslado se elevó a esta Sala el preceptivo testimonio de particulares para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, sin que se haya celebrado diligencia de vista toda vez que no ha sido instada ni el Tribunal ha considerado necesaria su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. José María Torras Coll que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la decisión jurisdiccional adoptada por el Juzgado de Instrucción 'a quo', por la que se decreta, como medida cautelar de naturaleza personal, la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, se alza el apelante a quien se le imputa su indiciaria participación criminal en un delito contra la salud pública ,en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, marihuana, hachís y cocaína y pertenencia a organización o grupo criminal, aduciendo, en síntesis, insistiendo y reproduciendo los alegatos blandidos ante el Instructor y que no tuvieron favorable acogida ,en primer lugar, la invocación del derecho fundamental a la libertad como valor supremo consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, ex art. 1.1 de la C.E., el carácter residual y excepcional de la medida cautelar de prisión provisional, el derecho a la libertad del art. 17 de la C.E. ,la superación del plazo máximo de detención de 72 horas y con ello la vulneración del derecho fundamental a la libertad, y, por ende, se preconiza la nulidad del Auto de prisión provisional ,se rebaten los indicios apuntados, pues se afirma que el rol que se le atribuye al investigado, como recepcionista de llamadas telefónicas en la vivienda de autos, resultaría imposible ,según se esgrime, por la barrera idiomática, dado que se dice que el encartado no conoce el idioma castellano ni el catalán y finalmente se niega la presencia de riesgo de fuga.La defensa del encartado peticiona la nulidad o revocación del citado Auto y la puesta en libertad provisional de su patrocinado con o sin fianza y con la imposición de la obligación de comparecencia judicial periódica 'apud acta'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación no cuenta con el refrendo del Ministerio Fiscal que lo impugna, se opone al mismo y solicita su desestimación en consideración a que las resoluciones recurridas se hallan plenamente ajustadas a derecho.

TERCERO.- Con carácter previo cabe colacionar que, cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables, pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis'. Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995.

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y, de otro lado, el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

La medida cautelar de prisión provisional constituye la actuación jurisdiccional limitativa de libertad de derechos fundamentales más gravemente consentida. Jurídicamente es la transitoria privación de libertad de un sujeto legalmente presumido inocente ,investigado por uno o varios delito/s de especial gravedad que es ordenada por una resolución jurisdiccional que requiere una motivación especialmente reforzada ,de carácter provisional y de duración limitada, antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar el proceso de conocimiento con la efectiva presencia del investigado durante la sustanciación del proceso o la ejecución de la eventual y futura pena.

Se concitan fines de naturaleza mixta, unos específicos, inherentes a su naturaleza cautelar, tales como evitar el riesgo de fuga, asegurar el éxito de la instrucción , o impedir la destrucción u ocultación de futuros medios de prueba ,así como otros de índole extraprocesal, como conjurar el riesgo de reiteración delictiva y dispensar protección a la víctima, lo cual revela la conflictividad interna de la institución cautelar y la permanente tensionalidad entre el interés del Estado en garantizar la efectividad del proceso penal y la seguridad colectiva, y por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho individual a la libertad personal del investigado.

El Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 Febrero que la prisión provisional ha de ser concebida 'tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan'. Se trata 'de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico'.

Por ello, además de su legalidad ,la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una presunta actividad delictiva con una determinada previsión penológica ('que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, -parámetro penológico- o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso') y su atribución a persona determinada ('que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión'); como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (deber estatal de perseguir eficazmente el delito -evitando la desaparición de las fuentes de prueba, impidiendo la huida o fuga del presunto responsable, haciendo inocua toda actividad que tienda a obstruir la actuación de la Justicia, evitando que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, impidiendo el riesgo de reiteración delictiva-, por un lado; y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro); y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida.

También hay que tener en cuenta que los requisitos exigidos en el momento de adopción de la medida no son necesariamente los mismos que los que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento, de modo que debe tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga.

CUARTO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, es decir, su plena disponibilidad procesal , y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta, mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Es doctrina reiterada que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982 , 56/1987 , 3/1992 , 128/1995 y 98/1997 ). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional ' ( STC 128/1995 ), fundamento jurídico 4º b)]. La suficiencia y la razonabilidad serán, en definitiva, el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como 'una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º).

Por último conviene indicar, como se recordaba en la STC 58/1998 , que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( SSTC 11/1981 , 2/1982 ). Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable ( STC 53/1986 ), de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido ( SSTC 62/1982 y 13/1985 ), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone ( STC 37/1989 ) y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial ( SSTC 11/1981 , 196/1987 , 120/1990 , 137/1990 y 57/1994 ).

QUINTO.-Pues bien, es lo cierto que en los autos impugnados y, especialmente, en el primero de ellos, el que dispone la medida cautelar de prisión provisional, detalla suficientemente los indicios racionales de criminalidad o motivos bastantes acerca de la presunta participación criminal del investigado recurrente en los hechos imputados ,indicios cuya suficiencia ,a los efectos del dictado del auto apelado, esta Sala hace suyos y comparte.

Por lo que hace al alegato vertido en el recurso que no antes atinente a la vulneración del derecho a la libertad por haber superado la detención el plazo máximo de 72 horas, tanto el Ministerio Fiscal, en su informe, como el Juez de Instrucción en el Auto resolutorio del recurso de reforma, dan completud motivacional a esta cuestión para desestimarla. En efecto, lo cierto es que ni el investigado ni su Letrado en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal, llamativamente, nada objetaron acerca de esa eventual transgresión,ni tampoco consta que activasen el procedimiento del ' habeas corpus',ni tampoco nada manifestaron en su declaración, mateniéndose silentes. Lo plantearon por vez primera en sede de recurso de reforma al parecer a rebujo de los alegatos manejados por otros coinvestigados de los que hicieron seguidismo.

En cualquier caso, en la resolución judicial, a la vista de lo recogido y constatado en el atestado policial y actuaciones judiciales, se razona perfectamente el inicio del cómputo del plazo de detención policial y el comienzo del plazo de detención judicial, y, teniendo en cuenta el cronograma detallado y precisado en la resolución ,al que nos remitimos, no es de apreciar que se sobrepasase el plazo máximo de detención conforme a lo establecido en los arts. 497, 520 bis y concordes de la L.E.Criminal. Ergo, la resolución judicial por la que adopta la prisión provisional en modo alguno se halla viciada de nulidad, sino que se dictó en el plazo legal correspondiente, elevando tempestivamente la detención a prisión provisional. El motivo no prospera.

SEXTO.-En cuanto al denominado ' fumus boni iuris', los indicios afloran y allegan a las actuaciones a partir de lo que se constata en el atestado inicial que da cuenta del dispositivo policial ,del operativo que se apostó en las inmediaciones de la vivienda en la que se había detectado una notable afluencia de personas, un constante trasiego, un ir y venir de personas que entraban y salían tras un breve lapso de tiempo,incluso llegando a efectuar transacciones de presuntas sustancias estupefacientes a cambio de dinero, observando los agentes de policía ,en sus vigilancias y seguimientos, la actitud recelosa, extremadamente vigilante y cautelosa de los ocupantes de la vivienda ,siendo que a quienes procedían de la vivienda, a los compradores, se les incautaron en actas de aprehensión material diversas sustancias estupefacientes, papelinas y envoltorios de hachís y de cocaína provinientes de esos intercambios. Ello vendría corroborado no sólo por las escuchas y observaciones telefónicas sino también por el resultado obtenido tras las entradas y registros judicialmente autorizados que se practicaron en los domicilios y viviendas investigadas habiéndose intervenido un total de 172.405 euros, 7 kgrmos de marihuana, 69 Kgrs de hachís y 150 gramos de cocaína, amén del utillaje propio para la elaboración y preparación para su distribución y comercialización de las dichas sustancias,junto a teléfonos móviles.

De la intensa actividad llevada a cabo por el entramado criminal investigado da patente muestra el etiquetado de 1.573 llamadas presuntamente para adquirir las sustancias estupefacientes, y la constatación de un volumen de ventas que se cifra en 6000.Asimismo, en la mentada resolución judicial se perfila y precisa el presunto rol protagónico atribuido al aquí recurrente dentro de esa organización o grupo criminal, a saber, atender a los compradores en el piso de venta bajo la supervisión y mando directo de los hermanos, Augusto y Baltasar, siendo que el primero de ellos se halla en prisión provisional por un presunto delito de homicidio intentado que tuvo lugar en las inmediaciones de dicha vivienda y que todo apunta a que el móvil pudo guardar relación con un posible ajuste de cuentas relacionado con una deuda por tráfico de estupefacientes.

Además, se esas pesquisas policiales, observaciones, escuchas telefónicas, vigilancias y seguimientos, indiciariamente se constata que se produjeron actos de venta a menores de edad, siendo por ello que la primigenia ,interina y provisional calificación jurídico penal de los hechos imputados nos situarían en delitos contra la salud pública de los arts. 368, 369- 1-5 , art. 369 -1-4 y art. 369 bis del C.Penal que podrían llevar aparejadas penas de hasta doce años de prisión con lo cual se supera holgadamente la horquilla,el umbral penológico habilitante para la adopción de dicha medida cautelar al exceder con creces de los dos años de prisión.

Por lo que hace a la objeción de la barrera idiomática,es de señalar que el propio encausado ha referido que lleva residiendo en España algo más de un año y ,en cualquier caso, deberá estarse a lo producido en la investigación policial e instrucción judicial, en cuanto al contenido de las llamadas telefónicas interceptadas, algunas de ellas, con intérprete traductor. En cualquier caso, los pasajes de esas conversaciones intervenidas, de interés judicial,transcritos evidencian de forma preclara por su propia literalidad y contexto la venta de sustancias estupefacientes y ello nos remitimos.Así, diez euros de chocolate ,es decir, hachís, diez euros de hierba,esto es, marihuana, medio de gramo ,esto es, de cocaina, y en otro pasaje, 'maría, choco y de todo un poco para pillar' y en otra conversación se le pide a Mantecas que le guarde 50 gramos de hachis y luego 'coca'.

Es de hacer notar,en cualquier caso, que en sede instructora el nivel acreditativo requerido para la justificación provisional de los hechos resulta ser menos exigente que el del juicio oral,bastando a tal efecto con que los datos probatorios resultantes de las diligencias practicadas resulten compatibles con la hipótesis inculpatoria cual aquí acontece.

En efecto, y conforme a lo disciplinado en el art. 503 de la L.E.Criminal, en sintonía con la doctrina constitucional,se exige que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que ostenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior, si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados, ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso'. Los hechos objeto de las presentes actuaciones,cual hemos expuesto y razonado, presentan clara apariencia de ser constitutivos de los delitos mencionados,por lo que sin duda se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

SEPTIMO.-El segundo requisito del art. 503.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es 'que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar auto de prisión' .En este punto y como hemos explicitado la presunta atribución de los indicados delitos al apelante se infiere de esos preclaros indicios de criminalidad.

OCTAVO.-Respecto a lo dispuesto en el art. 503.1.3º de la L.E.Criminal, relativo a los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, el Auto impugnado afirma que existe riesgo de que el apelante se sustraiga a la acción de la justicia y de que cometa nuevos delitos. En efecto, frente a la elevada cerniente penalidad a la que se enfrenta el encartado, de origen marroquí, y ,sin constatado arraigo en España, sin permiso de residencia, no resulta en absoluto descartable que pudiera ponerse fuera del alcance de la justicia, siendo la posibilidad de retorno poco menos que remota, teniendo en cuenta que según el Convenio de Extradición de 24 de junio de 2009 concertado entre España y Marruecos se proscribe la entrega recíproca de los respectivos nacionales. Es decir ,la medida cautelar impuesta persigue el aseguramiento de la efectiva y material presencia del investigado en el proceso penal y esa disponibilidad procesal plena sólo puede garantizarse con la aplicación de la prisión provisional. Es decir, que en caso de regresar a su país de origen sería muy dificultoso, si no imposible, obtener su entrega a las autoridades españolas.

Además, el supuesto arraigo personal, social o familiar no ha sido acreditado. El conjunto de estas circunstancias, unido al dato de su nacionalidad extranjera y a que no dispone de empleo estable ni de otros marcadores de arraigo, permiten razonablemente inferir el riesgo de fuga en caso de quedar en libertad.

NOVENO.-Y se ofrece otro riesgo a tomar en consideración, el riesgo de reiteración delictiva, habida cuenta que el 'modus vivendi' del acusado que carece de otras fuentes de ingresos, es precisamente la presunta e intensa actividad delictiva llevada a cabo con la distribución y comercialización de sustancia estupefacientes dentro de una estructura o entramado criminal.

Asimismo, cabría añadir que tampoco en esa fase incipiente de la investigación e instrucción cabe descartar que se pudieran interferir, perturbar u ocultar fuentes de prueba,habida cuenta que aún se está analizando el conjunto del acervo incriminatorio incautado en el curso de las entradas y registros que se efectuaron en los domicilios investigados.

En esta tesitura, no cabe calificar de irrazonable o de arbitraria la decisión del Juez Instructor.

Procede, en consecuencia, la confirmación de los autos apelados al no ofrecerse ninguna otra medida, menos gravosa para el apelante, que pudiera evitar suficientemente el riesgo de fuga o el de reiteración delictiva.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto y razonado, procede desestimar en su integridad el recurso formulado, conforme a los arts. 239 y 240 de la L.E. Criminal, declarando de oficio las costas procesales producidas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

Que DESESTIMANDOÍNTEGRAMENTEel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la defensa y representación procesal del investigado, Carlos Jesús, conocido con el sobrenombre de Mantecas ,mayor de edad,nacido el día NUM015 de 1997, en Tánger (Marruecos), hijo de Jesus Miguel y de Concepción, de nacionalidad marroquí, sin permiso de residencia ,con pasaporte marroquí, NUM016, contra el Auto de prisión provisional , comunicada y sin fianza, dictado en fecha 25 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de DIRECCION005, en las Diligencias Previas nº 451/19, y que fue confirmada por Auto del propio Juzgado de fecha 19 de febrero de 2020, al desestimar el recurso de reforma interpuesto contra aquella resolución, y, por consiguiente, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.