Auto Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 12/2017 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00022/2017 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
Domicilio: MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA, MODULO C
Telf: 941296484/486/487 Fax: 941296488
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 37 2 2017 0100005
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000012 /2017
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000888 /2016
RECURRENTE: Cesareo ---
Procurador/a: ALBERTO GARCIA ZABALA
Abogado/a: JOSE MARIA BENGOA RUBIO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 22/17
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
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En LOGROÑO, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se dictó en fecha 16 de noviembre de 2016 Auto ratificando el auto de prisión dictado contra Cesareo por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño de 9 de noviembre de 2016 .

El Juzgado, además de considerar que concurrían las razones por las que se acordó prisión provisional por el auto de 9.12.2016 del Juzgado de Instrucción nº 1, al cual calificó de motivado, razonado y fundamentado, ratificó la medida de prisión que éste acordaba, añadiendo además de ratificar los argumentos del Juzgado de Instrucción nº 1 que ciertamente existían a su juicio indicios de que Cesareo era presunto autor de un delito de cultivo y tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud añadiendo que tales indicios derivaban de los seguimientos , vigilancias e intervenciones telefónicas realizadas.

En concreto razona: 'En las últimas conversaciones intervenidas a Cesareo de las que la Policía Judicial daba cuenta en el oficio de 5 de octubre de 2016, se habría podido establecer que la plantación de marihuana situada en Nazar, que se encargaba de cuidar Marcial , tuvo que ser desmantelada porque el pasado 23/9/16 se personaron por la noche unos agentes de la Policía Foral buscando a Luis Andrés .

En la literal cuatro y cinco de la intervención del nº NUM000 , Cesareo insta a Luis Andrés a cortar todo y a meterlo en bolsas, y la tierra también; y, en la literal cuatro y cinco de la intervención del nº NUM001 , Cesareo insta a Luis Andrés a que recoja las balanzas y bolsas preguntando a Luis Andrés si tiene hierba, y Luis Andrés contesta que tallos. La plantación de Nazar habría sido trasladada a otro lugar situado en las inmediaciones de Alberite (La Rioja), que finalmente se ha podido ubicar en una casa de campo de dos alturas sita en la carretera NUM003 , dentro del término municipal de Albelda de Iregua, paraje denominado 'camino DIRECCION000 '. Del punto kilométrico 7 parte un camino a la izquierda viniendo desde Albelda, final del camino parte mano derecha, que es una casa de ladrillos sin rematar, tejado a dos aguas de color teja, donde estaría esa plantación ya instalada y cultivada por Fructuoso , alias ' Avispado ', según se desprende, por ejemplo, de la conversación del 1/10/16, a las 18:53 horas y a las 20:55 horas, entre Cesareo y ' Avispado '.

A su vez, Ana , tras desmontar la plantación que antes tenía en Meano, porque la vivienda iba a ser objeto de venta por los propietarios, la habría trasladado a La Población. Adolfo sería el encargado de efectuar las instalaciones eléctricas oportunas, sin mayor implicación aparente con este grupo.

Finalmente, las diligencias de entrada y registro autorizadas el pasado 7 de noviembre de 2016 permitieron a la Policía Judicial localizar las plantaciones de marihuana, una de ellas de gran envergadura formada por 99 plantas de gran tamaño, 71 plantas de tamaño mediano y 107 plantas de marihuana de pequeño tamaño, y hacerse con los útiles e instrumentos de cultivo, así como con dinero y efectos procedentes de la venta de la sustancia.' Contra dicho Auto, por la representación procesal de Cesareo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación con base, en síntesis, en los hechos siguientes: que siendo que el Juzgado de Instrucción nº 3 se remite a los argumentos del Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 que ratifica, los cuales asume, considera que es procedente rebatir éstos; el apelante señala a este respecto que no se puede afirmar , como hizo aquel auto del Juzgado de Instrucción nº 1, que existan indicios de que el investigado haya sido autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en notoria importancia y en el seno de una organización criminal, porque todavía no se ha pesado la marihuana incautada lo cual es necesario para aplicar el art. 369.1º.5.

Añade que la situación administrativa de Cesareo no es relevante a la hora de analizar su libertad o encarcelamiento pues no quiere huir de España, y que por el hecho de ser nacional de Marruecos no existe sin más riesgo de fuga pues no tiene relación ya con aquel país; que no es cierto que exista riesgo de que Cesareo desbarate la investigación policial si queda en libertad, pues se ha dejado en libertad a otras personas investigadas por esta misma causa penal; que si bien el investigado Cesareo no trabaja, su pareja sí lo hace y le aporta medios para subsistir; que no hay riesgo de fuga, que tampoco se puede sostener que se mantienen en prisión al recurrente porque la investigación está próxima a su finalización, cuando resulta que el Juzgado de Instrucción sostuvo como motivo de la prisión el riesgo de destrucción de pruebas o la obstaculización de esa investigación.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

El Juzgado de Instrucción nº 3 dictó auto de 23.12.16 resolviendo el recurso de reforma en sentido desestimatorio, y dando traslado a los efectos del art. 766.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal al recurrente, el cual ratificó su recurso y añadió lo siguiente: que la resolución judicial no fue motivada suficientemetne pues señala como indicios las conversaciones telefónicas sin indicar a cuales se refiere en concreto; no existe indicios en las conversaciones de que Cesareo se dedicase al cultivo de esas plantas de marihuana , ' limitándose su actuación a aconsejar sobre los cuidados y tratamientos que deben aplicarse a las plantas' ( sic). No existe indicio de que Cesareo sea jefe de ningún grupo organizado, ya que además el grupo es de dudosa existencia. No consta que el investigado recurrente diera órdenes a ninguno de los detenidos. Invoca también la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional. Insiste en el arraigo de Cesareo y en la inexistencia de riesgo de fuga, y la nula capacidad de Cesareo para destruir pruebas.



SEGUNDO.- De dicho recurso se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien se ha opuesto al mismo dando por reproducidas sus anteriores alegaciones. Tras ello se elevó esta causa a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en fecha 18 de enero de 1017 se formó el presente rollo y se designó ponente, señalándose para deliberación votación y fallo el día 2 de febrero de 2016 siendo ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Examinadas las actuaciones remitidas y el contenido del recurso (cuyos argumentos se han sintetizado en los antecedentes de derecho de esta resolución), debemos adelantar ya que procede desestimar el recurso interpuesto confirmando las resoluciones recurridas por ser ajustadas a Derecho y más que suficientemente motivadas, siendo adecuada la medida de prisión provisional acordada contra Cesareo .

En cuanto al argumento de la falta de motivación sobre los indicios que esgrime el recurrente, singularmente en cuanto a la supuesta falta de especificación de las conversaciones telefónicas de las que resultarían indicios contra el recurrente, no lo compartimos en absoluto.

Basta examinar el Auto por el que se acordó la prisión provisional del Juzgado de Instrucción nº 1 dictado en fecha 9 de noviembre de 2016 (cuyos argumentos explícitamente acoge el Auto de ratificación de la prisión que hoy se recurre dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 en fecha 16.11.16 , y también el Auto resolutorio del recurso de reforma de 23.12.16 que se remite al Auto de 16.11.16 ) para apreciar que eso no es así. Pues efectivamente, el Auto de 9 de noviembre de 2016 razona expresamente sobre concretas conversaciones en las que presuntamente Cesareo participó y en las que indiciariamente se trata y se habla de cuestiones directamente afectantes al tráfico y cultivo de la droga. En concreto, ese Auto indica: ' En el marco de la investigación policial efectuada en las actuaciones, controlada por el Juzgado de Instrucción 3 de Logroño (que, tras diversas vicisitudes procesales resultan actualmente las D.P. 611/16 ), ha sido autorizado, desde marzo de 2016 la intervención de las conversaciones telefónicas del investigado. La transcripción de las más relevantes aparece en la Diligencia Inicial del Atestado NUM002 aportado junto con Los detenidos, que ha de darse por reproducida para evitar reiteraciones.

De lo actuado existen indicios de que el investigado Cesareo alias ' Bigotes ' se integra en un núcleo familiar que, junto con otras personas y de forma permanente y organizada se dedican al cultivo de marihuana en plantaciones de interior, en diferentes fincas, para su posterior venta.

Además, y sin perjuicio de lo anterior, adquirían y distribuían moderadas cantidades de hachís, para lo cual Cesareo recurría a otros traficantes Por Grupo Udyco se han podido ubicar diferentes viviendas plantación, sitas en las localidades de Nazar (Navarra) y Meano (Navarra), ya abandonadas por los investigados, existen indicios de la existencia de otras no localizadas y dos plantaciones activas en la actualidad, las radicadas en las localidades de Albelda de Iregua (La Rioja) y Lapoblación (Navarra). Estas dos últimas han estado activas hasta la fecha de los registros autorizados (7 de noviembre de 2016), según resultado de los registros practicados, y con gran capacidad de producción. Aparece indiciariamente que los investigados habrían realizado gestiones para el alquiler de otras casas en localidades de Navarra o Burgos (Barriga De Losa) con el fin de ubicar futuras plantaciones de Marihuana Asimismo Cesareo en este periodo había estado interesándose por diversas naves industriales o lonjas de gran tamaño como se apreciaba en conversaciones mantenidas en la intervención del teléfono NUM000 , resultando de ello, indiciariamente, que pensaba montar nuevas plantaciones.' Ni que decir tiene que la representación procesal de Cesareo está personada en la causa, y tiene por lo tanto, o puede tener, cabal conocimiento de la ' transcripción de las más relevantes aparece en la Diligencia Inicial del Atestado NUM002 aportado junto con Los detenidos' a que alude el Auto en cuestión, y que da por reproducida para evitar reiteraciones.

Pero es más: el Auto de ratificación de la prisión de 16.1.16 del Juzgado de Instrucción nº 3 no se limita solo a asumir los argumentos del Juzgado de Instrucción nº 1 sino que por su parte añade también mención de indicios concretos, singularmente conversaciones telefónicas de los que igualmente se extrae la participación indiciaria del investigado en el delito contra la salud publica objeto de esta causa. Y no solo eso, sino que presuntamente es Cesareo quien imparte instrucciones a ese respecto a su interlocutor, configurándose presuntamente como jefe o gestor máximo de ese grupo criminal que indiciariamente integraban todos los investigados .

Así, razona: 'En las últimas conversaciones intervenidas a Cesareo de las que la Policía Judicial daba cuenta en el oficio de 5 de octubre de 2016, se habría podido establecer que la plantación de marihuana situada en Nazar, que se encargaba de cuidar Marcial , tuvo que ser desmantelada porque el pasado 23/9/16 se personaron por la noche unos agentes de la Policía Foral buscando a Luis Andrés .

En la literal cuatro y cinco de la intervención del nº NUM000 , Cesareo insta a Luis Andrés a cortar todo y a meterlo en bolsas, y la tierra también; y, en la literal cuatro y cinco de la intervención del nº NUM001 , Cesareo insta a Luis Andrés a que recoja las balanzas y bolsas preguntando a Luis Andrés si tiene hierba, y Luis Andrés contesta que tallos. La plantación de Nazar habría sido trasladada a otro lugar situado en las inmediaciones de Alberite (La Rioja), que finalmente se ha podido ubicar en una casa de campo de dos alturas sita en la carretera NUM003 , dentro del término municipal de Albelda de Iregua, paraje denominado 'camino DIRECCION000 '. Del punto kilométrico 7 parte un camino a la izquierda viniendo desde Albelda, final del camino parte mano derecha, que es una casa de ladrillos sin rematar, tejado a dos aguas de color teja, donde estaría esa plantación ya instalada y cultivada por Fructuoso , alias ' Avispado ', según se desprende, por ejemplo, de la conversación del 1/10/16, a las 18:53 horas y a las 20:55 horas, entre Cesareo y ' Avispado '.

A su vez, Ana , tras desmontar la plantación que antes tenía en Meano, porque la vivienda iba a ser objeto de venta por los propietarios, la habría trasladado a La Población. Adolfo sería el encargado de efectuar las instalaciones eléctricas oportunas, sin mayor implicación aparente con este grupo.

Finalmente, las diligencias de entrada y registro autorizadas el pasado 7 de noviembre de 2016 permitieron a la Policía Judicial localizar las plantaciones de marihuana, una de ellas de gran envergadura formada por 99 plantas de gran tamaño, 71 plantas de tamaño mediano y 107 plantas de marihuana de pequeño tamaño, y hacerse con los útiles e instrumentos de cultivo, así como con dinero y efectos procedentes de la venta de la sustancia.' Por otro lado, la falta del pesaje y análisis definitivo de la droga intervenida no es requisito necesario e insoslayable para poder resolver sobre la prisión provisional. Si eso fuera así, pocas veces podría acordarse tal medida pues dicha diligencia de pesaje y análisis de la droga no suele ser inmediata la detención, al requerir la intervención de un organismo especializado que lleve a cabo la diligencia. No obstante, sí que se contó con su pesaje provisional, y el Auto de 9 de noviembre de 2016 , cuyos argumentos asume el Auto de 16 de noviembre de 2016 , expresa al respecto que ' el resultado provisional del pesaje y valoración de la marihuana intervenida en la localidad de Albelda (La Rioja) es de: Cogollos y hojas verdes de marihuana sin secar un peso total de dieciséis mil noventa y siete (16.097) gramos por un precio medio a nivel nacional de esta sustancia de cuatro coma ochenta y nueve (4,89) euros / gramo, daría un resultado de setenta y ocho mil setecientos catorce coma treinta y tres (78.714,33) Euros. Además Cogollos de marihuana secos con un peso total de trescientos cinco (305) gramos por un precio medio a nivel nacional de esta sustancia de cuatro coma ochenta y nueve (4,89) euros / gramo, daría un resultado de mil cuatrocientos noventa y uno coma cuarenta y cinco (1.491,45) Euros.

El resultado provisional del pesaje y valoración de la marihuana intervenida en la localidad de Lapoblacion (Navarra) es de: Cogollos y hojas verdes de marihuana sin secar un peso total de doscientos setenta y dos (272) gramos por un precio medio a nivel nacional de esta sustancia de cuatro coma ochenta y nueve (4,89) euros / gramo, daría un resultado de mil trescientos treinta coma cero ocho (1.330,08) Euros.

Cogollos de marihuana secos con un peso total de doscientos cincuenta y siete (257) gramos por un precio medio a nivel nacional de esta sustancia de cuatro coma ochenta y nueve (4,89) euros / gramo, daría un resultado de mil doscientos cincuenta y seis coma setenta y tres (1.256,73) Euros.

La cantidad de sustancia aprehendida, la existencia de útiles para su pesaje y distribución, las intervenciones telefónicas, las incautaciones realizadas, hacen entender que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, pudiendo calificarse inicialmente los hechos como de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (marihuana) del art. 368 del Código Penal , agravado por la notoria importancia de las cantidades incautadas ( art. 369.5ª del Código Penal ) y aparecer dentro del entramado de una organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal '.

Creemos por lo tanto que esta motivación es harto suficiente y que no está desvirtuada por el recurso, el cual ni niega esas conversaciones, ni la participación de Cesareo en ellas. Es cierto que el apelante sí arguye que no habría indicios de la participación de Cesareo en el cultivo de drogas, porque de las antedichas conversaciones no resultaría tal indicios, ya que Cesareo se limitaba tan solo a 'aconsejar sobre los cuidados y tratamientos que deben aplicarse a las plantas' . Pero tan singular tesis de defensa no es compatible con la resultancia de esas conversaciones, amén de que tratándose como se trata de una sustancia ilícita, una sustancia cuyo cultivo es constitutivo de delito, el dar cualquier consejo sobre los cuidado y tratamientos de esas plantas constituiría presuntamente una intervención en la referida actividad delictiva.

En definitiva, concluimos que en este momento procesal, a título indiciario, y a los fines exclusivos que son propios de lo que ha de resolverse, sí se desprende la participación a título indiciario del investigado recurrente en la comisión de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, así como su participación en el grupo criminal organizado que llevaba a cabo esa actividad, y esta Sala asume los argumentos tanto del Auto de 9 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1º de Logroño, como del Auto de 16 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, que ratificó la prisión provisional que acordó el primero.



SEGUNDO.- Como ya se dijo en Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de Julio de 2006, rec.

192/2006. Pte: Santisteban Ruiz, Alfonso: ' Tal y como ha expresado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y, por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado. En su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines. El mantenimiento de la prisión provisional exige, además, atender a circunstancias más concretas que las tomadas en cuenta en un primer momento para disponer dicha prisión provisional, como son los datos personales y los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 156/1997 , 14/2000 y 47/2000 , 165/2000 , 145 y 146/2001 estas últimas de 18 de junio ).

La prisión provisional ha de ser concebida tanto en la adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan.

Por ello la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC, entre otras, 62/1996 , 44/1997 , 14/2000 y 165/2000 ).

Por otro lado, la finalidad constitucionalmente legítima de la prisión provisional puede estar basada en exclusiva en la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo así como, en general, sobre la sociedad. Estos riesgos los ha concretado el Tribunal Constitucional en la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal y, en determinadas condiciones, el peligro de reiteración delictiva.

Por ello el Tribunal Constitucional exige que la resolución acordando la prisión provisional, o decidiendo su mantenimiento, ha de reflejar no solamente la concurrencia de motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona afectada sino la concurrencia de alguno de estos fines justificativos, de modo que la ponderación de las circunstancias concretas del caso ha de reflejarse en la decisión del órgano judicial y, además, no ha de ser arbitraria, es decir, debe ser acorde con las reglas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional'.

Pues bien, en el presente caso siguen subsistiendo los elementos exigidos por los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar dicha medida: el artículo 502 establece que ' La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional' y que ' El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta'. Y el artículo 503 dispone: '1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. 2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado. 2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad'.

En el supuesto concreto analizado, nos encontramos ante un presunto delito por el que se podría imponer una relevante pena de prisión al investigado, en cuanto que presuntamente concurre el subtipo agravado de notoria importancia, y el investigado aparece indiciariamente como jefe de un grupo criminal dirigido a tal actividad. De otro lado, nos encontramos con un investigado, Cesareo , que, como razona el Auto de 9 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 ratificado por el Auto de 16 de noviembre del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño , 'le consta una Prohibición de Entrada al Territorio Nacional en vigor hasta el 17 de mayo del 2017 y una Prohibición de Entrada en Territorio Schengen en vigor hasta el 28/01/2019.' Es patente por lo tanto que Cesareo carece de arraigo en España.

Pretender tener arraigo en un país en el que no se puede ni residir ni visitar por tener expresamente prohibida la entrada, resulta tan paradójico como absurdo.

Frente a lo que considera el recurso, creemos que esa prohibición sí es importante a los efectos que estamos examinando, y debe ponderarse, en la medida - y solo en la medida- en que resulta incompatible con cualquier arraigo en España; falta de arraigo que incrementa exponencialmente el riesgo de fuga a otro país, máxime en alguien como Cesareo , que como decimos tiene prohibida su residencia en España, tiene pendiente la presente causa por un delito en el que puede imponérsele una relevante pena de prisión, y es ciudadano marroquí, lo que incrementa el riesgo de fuga al país del que es nacional. De otro lado, en fin, Cesareo carece de medio de vida lícito conocido.

La relevancia del delito cometido, unida a la falta de arraigo, pone en evidencia un patente riesgo de fuga.

Al mismo tiempo, el que Cesareo carece de medio de vida lícito conocido, y la presunta entidad de la escala del tráfico de drogas a la que se refiere esta causa penal, incrementa el riesgo de que si se pone en libertad a Cesareo pueda dedicarse en el futuro de nuevo a esta actividad, como apuntaba el Ministerio Fiscal en su dictamen.

Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso.



TERCERO .-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

La Sala acuerda:QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesareo contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra de 16 de noviembre de 2016 , ratificado por Auto de 23 de diciembre de 2016 resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra aquél, resoluciones ambas recaídas en diligencias previas 888/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, del que deriva el presente Rollo de sala nº 12/17 , resoluciones ambas que confirmamos.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.