Auto Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 431/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00022/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
-
Domicilio: GRAN VIA, 37-39
Telf: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2016 0001888
ROLLO: RT APELACION AUTO S 0000431 /2016
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000417 /2016
RECURRENTE: Marcelino
Procurador/a: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO
Abogado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados
Dña. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
D. EUGENIO RUBIO GARCIA
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En SALAMANCA, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 2 de septiembre de 2.016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 417/16, se dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, procediéndose al archivo de estas actuaciones, CON RESERVA DE ACCIONES CIVILES.

Notifíquese, en su caso, la presente resolución por el Letrado de la Administración de Justicia a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la presente causa.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante interposición de RECURSO DE REFORMA en tres días ante este Órgano judicial.' Segundo.- Contra referida resolución se interpuso recurso de reforma por la Procuradora Dña. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso en nombre y representación de Marcelino , y dado traslado de referido escrito a las partes, por medio de Auto de 26 de septiembre de 2.016 se rechazaba el recurso de reforma y notificado a las partes, por repetida Procuradora Sra. Jiménez-Ridruejo Ayuso en la representación antes indicada se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 431/16 y pasando las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

Primero.- Frente al auto dictado por el Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca en las Diligencias Previas nº 417/2016 tramitadas en dicho Juzgado, a que se refieren estas actuaciones, de fecha 26 septiembre 2016 que desestima la reforma del auto 2 septiembre 2016 y acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurre en apelación la representación procesal del querellante Don Marcelino , quien reitera la necesidad de practicar las pruebas testificales propuestas y que no se han practicado en las actuaciones y tras las alegaciones que se contienen en su escrito, solicita que se mande continuar la tramitación de las diligencias y practicar la totalidad de las pruebas interesadas y acordadas en su día.

Frente al recurso, se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación integra del recurso de apelación.

Segundo.- Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada; siendo reiterada doctrina jurisprudencial que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. En este sentido, se ha de tener presente que el sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es factible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando 'no aparezca suficientemente justificada su perpetración' (artículo 779.1.1º) lo que se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del 'hecho'.

El sobreseimiento provisional , pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ) que origina que el proceso permanezca 'aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo'( STS de 17 de mayo de 1990 ). De este modo, la STS de 15 de julio de 1994 establece que el sobreseimiento provisional constituye '...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio...'; y asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de junio de 1997 señala que 'se trata de una institución que impone al sobreseído por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental. Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; la existencia de 'nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo'. Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional , depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos; uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; de modo que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y cota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal.

En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Tercero.- En aplicación de la anterior doctrina, desde esta alzada no se comparten las alegaciones del recurrente, pues como señala el Magistrado-Juez instructor en la resolución recurrida, de todas las declaraciones obrantes en las actuaciones, se concluye que Don Marcelino actuó individualmente, sin que exista indicio alguno de que actuase bajo engaño o coacción, ni de que se entregase dinero fruto del engaño o coacción a Sacramento o en su caso a Celestina , que por otra parte y tras las diligencias practicadas tampoco se puede concluir que ambas identidades sean la misma persona.

Además, a propósito de la práctica de las diligencias que se interesan por el recurrente, solo cabe poner de manifiesto que el Magistrado instructor ha practicado amplia instrucción, a destacar el resultado de las testificales de Don Bartolomé , del taxista Florian , del letrado Don Oscar y de Luis Miguel y la declaración prestada por Valle , que permiten concluir como lo hace el instructor que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito de estafa tipificado Arts. 249 y 250.1.1 Código Penal , ni del delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 253 CP ., ni del delito de coacciones tipificado en el Art. 172 CP , que se le atribuyen en la querella que motiva el origen de estas actuaciones a Doña Sacramento , quien resultó ser Valle .

El derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (por todas la STC Núm. 158/1989, de 5 de Oct .), las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio. En el caso del proceso penal, la denegación de pruebas que el Juzgador estime inútiles o innecesarias no supone necesariamente indefensión ( STC de 7 Feb. 1984 ), puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas, como las de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere 'suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos' ( STC de 7 Dic. 1983 ) ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas por la parte acusadora, lo que significaría desconocer los derechos del propio imputado.

Corresponde así al órgano judicial el evitar un alargamiento innecesario de la fase sumarial cuando existan elementos suficientes de convicción.

La deseable agilidad en la actuación judicial, preconizada para el Procedimiento Abreviado, debe conducir a los Jueces y Tribunales a denegar aquellas diligencias de investigación que resulten impertinentes por resolver el Juez de Instrucción que son inútiles, perjudiciales o innecesarias al objeto de la investigación ( arts. 776.3 y 777 en relación con el artículo 311, todos ellos de la LECRIM .) , eso sí, sin mengua de la seguridad y profundidad de la instrucción, y de la necesaria tutela del derecho de defensa del inculpado. En este sentido, sin perjuicio de su proposición en el tiempo y forma procesalmente establecidos, la pertinencia de una diligencia de investigación o prueba se determina por su relación con los distintos planteamientos de la acusación y la defensa, sin excluir los desestimables, siempre que se hayan incorporado en términos razonables al debate por la parte que los sostenga, es decir, no porque se desestime finalmente una tesis se convierte en impertinente la actividad probatoria dirigida a demostrar los presupuestos fácticos aducidos en su apoyo, pues corresponde a la defensa elegir su propia estrategia defensiva ( STS, Sala 2ª, de 14 Abr. 2.000 ).

En las presentes actuaciones el Magistrado de Instrucción, deja constancia en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, de la razón de ser por la que se muestran como innecesarias las diligencias interesadas; pues el testigo Don Bartolomé ya prestó declaración por exhorto el 21 junio 2016, la testifical de Doña Felicidad ha devenido inútil e innecesaria a los efectos del apartado 1º del Art. 311 LECriminal , toda vez que en su testifical. Don Luis Miguel concluyó que no había participado ni tampoco intervenido en las negociaciones del contrato de alquiler con opción a compra celebrado con el querellante, limitándose a acudir solo al acto de la firma.

La de Don Germán se muestra también procesalmente inútil e innecesaria pues de las declaraciones de todos los testigos solo se puede concluir que Don Oscar actuó individualmente y con pleno conocimiento de los actos que llevaba a cabo, sin que existan indicios de que actuase bajo engaño o coacción de ningún tipo y tampoco se ha introducido en la querella mención o en su caso pruebas documentales, que pudieran llevar a concluir que en el querellante concurren circunstancias personales que le hacen especialmente vulnerable o que es de una credulidad tal que precise de una mayor tutela.

La declaración del testigo, representante legal de la entidad mercantil Avilauto Zamora SL, ha devenido también inútil e innecesaria, pues el testigo Bartolomé declaró que únicamente negocio con el querellante a quien le abono el precio de la compraventa del vehículo, sin que en ningún momento tratase con una señora.

Por cuanto se expone, procede rechazar la práctica de las diligencias de investigación interesadas por el recurrente y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Cuarto.- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, Art. 240 LECriminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Marcelino , contra el auto dictado el 26 de septiembre de 2016 desestimatorio de la reforma del auto de 2 de septiembre de 2.016 por el Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, en las Diligencias Previas nº 417/2016 a que se refieren estas actuaicones y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA