Auto Penal Nº 220/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 191/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 30 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 12/2015, dimanante del procedimiento abreviado 17/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda, por la que se condena a Donato , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con la agravante específica de empleo de embarcación, previstos en los artículos 368, 369.1º.5º y 369 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000.000 de euros así como a la doceava parte de las costas procesales; a Alberto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con la concurrencia de la agravante específica de uso de embarcación, previsto en los artículos 368, 369.1º.5º y 369 bis del Código Penal y de la atenuante de colaboración con la justicia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión así como a la doceava parte de las costas procesales; a Eleuterio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369.1º.5º y 369 bis del Código Penal, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión así como al pago de una doceava parte de las costas procesales; a Jorge , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369.1º.5º y 369 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000.000 de euros, así como al pago de una doceava parte las costas procesales; a Severino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia con uso de embarcación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 4.000.000 de euros; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390,y 392 del Cod#digo Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de ocho meese, con cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas y al pago de la doceava parte de las costas procesales; y a Marco Antonio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con uso de embarcación, previsto en los artículos 368, 369.1.5º y 370.3º del Codigo Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000.000 de euros, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, Donato , Jorge , Alberto y Eleuterio , interponen recurso de casación.

Eleuterio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Alvárez del Valle Lavesque, alega, como primer motivo, al amparo del articulo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal.

Donato , bajo la representación procesal de la Procurador de los Tribunales Doña Irene Martín Noya, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal.

Alberto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, alega, como primer al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con el artículo 21.4º y 5º del mismo texto legal y del artículo 376 del mismo texto legal.

Jorge , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Esteban Sánchez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO DE Eleuterio
PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del articulo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

A) Aduce falta de motivación suficiente de la decisión de considerar su participación en los hechos como constitutivos de autoría, y no de complicidad.

B) La sentencia de esta Sala 604/2014, de 30 de septiembre, con cita de la previa número 24/2010 de 1 de febrero, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en sentencias número 160/2009 de 29 de junio, 94/2007 de 7 de mayo y 314/2005 de 12 de diciembre, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4 de Agosto y 173/2003 de 19 de septiembre), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13 de enero, 139/2000 de 29 de mayo y 169/2009 de 29 de junio).

C) Se declaran como hechos probados que el día 12 de julio de 2013, hacia las 15:30, fue interceptada en la desembocadura del río Guadalquivir la embarcación rígida de nombre ' DIRECCION000 ', en la que se encontraban como patrón el acusado Alberto y como marinero Donato . En el interior de la embarcación, se encontraron 33 fardos de hachís, con peso de 951.671 gramos y riqueza en THC del 9,8%.

Minutos más tarde, en una zona próxima, se interceptó la embarcación rígida ' DIRECCION001 ' (en realidad ' DIRECCION002 ', que había sido manipulada en sus datos identificativos para hacer pasar por aquélla). A bordo se encontraba como patrón, Marco Antonio , quien, al verse perseguido, se acercó a la orilla y se desprendió de dieciocho fardos para continuar su huida. Los fardos resultaron contener 538.290 gramos de hachís con THC del 10,8%. En ella, también se encontraba el acusado Severino , que había desembarcado minutos antes para seguir desde tierra la operación que coordinaba.

Ambas embarcaciones se habían concertado para encontrarse con otra procedente de Marruecos, en la que se transportaba la sustancia citada, que se traspasó, en un primer momento, a la ' DIRECCION000 ', al no llegar a su cita puntualmente la ' DIRECCION001 '. Posteriormente, al encontrarse ambas embarcaciones, se pasaron a ésta última los dieciocho fardos que se le intervinieron. En el diseño de esta operación, Severino había adquirido la embarcación ' DIRECCION002 ', que puso a nombre de Marco Antonio y cuya configuración cambió, para hacerla pasar por la ' DIRECCION001 ', que se había destruido, no así sus papeles que había adquirido de su propietario Florencio .

La embarcación ' DIRECCION000 ' había sido adquirida por el acusado Jorge , quien, además, se encargó de contactar con Alberto para el transporte del alijo, siendo parte del precio la titularidad de la embarcación, como efectivamente se hizo. Jorge también trasladó a los dos patrones la mañana de autos hasta el punto de las costas, donde se encontraban fondeadas las embarcaciones y proporcionó a Alberto las coordenadas del punto de recogida y posterior entrega de la droga y los teléfonos de contacto.

Eleuterio , reclutado por Severino , se encargaba desde tierra de controlar el movimiento de las patrullas de la Guardia Civil y demás efectivos, como medio para asegurar el buen éxito de la operación, llegando a comunicar por vía telefónica a aquél la interceptación de la primera de las embarcaciones.

En el acto de la vista oral, el propio imputado Eleuterio admitió haber realizado la llamada para alertar, de forma encriptada, a Severino de la interceptación por la Guardia Civil de la embarcación ' DIRECCION000 '. Se había acreditado también que el teléfono era de propiedad del hermano de Eleuterio , Juan Alberto , que, como él mismo reconoció, se lo había prestado para la ocasión.

En estos términos, y habida cuenta de que la propia defensa de Eleuterio solicitó que se dictase condena en su contra, si bien no como autor, sino como cómplice, la discusión no se centra tanto en comprobar si el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, sino si motivó suficientemente su decisión respecto a su grado de participación.

En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada, consta que, a la hora de definir el grado de participación del recurrente en los hechos, la Sala de instancia consideró que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no cabía apreciar complicidad en la conducta de Eleuterio . Para llegar a esta conclusión, citaba el supuesto de la sentencia de 29 de junio de 2015, número 495/2015, en la que se condensaba la doctrina de esta Sala reacia a la admisión de la complicidad en los delitos contra la salud pública y, en el caso de una persona que realizaba labores de vigilancia, manteniendo contacto con los otros acusados y controlando los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, estimaba que su actuación constituía una 'aportación relevante en orden a procurar el éxito de la operación, que no se limitó a una mera conducta secundaria o periférica que pudiera tener encaje en la complicidad'. En definitiva, se deduce que el Tribunal de instancia ha expresado de manera clara y comprensible cuáles son los fundamentos sobre los que ha estimado que la actuación del recurrente en los hechos no podía calificarse de complicidad.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal.

A) Estima que su participación en los hechos se limitó a controlar el movimiento de las patrullas de la Guardia Civil y demás efectivos policiales, como medio para asegurar el buen éxito de la operación y que, en el ejercicio de estas funciones, comunicó a Severino la interceptación de la primera de las embarcaciones.

Entiende que estos hechos fundamentan la apreciación de un grado de participación accesorio.

B) La sentencia de esta Sala número 554/2014 de 16 de junio, de la que se hizo eco la 881/2014 de 15 de diciembre, condensa la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así, explica que en la sentencia de esta Sala 518/2010 de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

C) En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha subrayado la dificultad de apreciar una forma accesoria de participación, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal en el artículo 368 del Código Penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre; 207/2012 de 12 de marzo; y 401/2014 de 8 de mayo). Se afirma, así que, respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', ha optado por permitirla, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre) ( STS 679/2016, de 26 de julio).

Conforme con los pronunciamientos fácticos de la sentencia que se han reseñado más arriba en el Fundamento Jurídico anterior, no puede estimarse que la aportación a los hechos del recurrente constituya un supuesto de complicidad. El acusado Eleuterio no despliega una conducta en absoluta secundaria, sino básica para el buen éxito de la operación, como lo pone de relieve que sea el recurrente el que controla el movimiento de las patrullas de la Guardia Civil y comunicará a quien coordinaba dicha operación que la embarcación ' DIRECCION000 ' ha sido interceptada, lo que implica la posibilidad de reaccionar adecuadamente para tratar de eludir la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Su labor, como dice la sentencia de esta Sala 370/2013, de 30 de abril, está en el núcleo de la acción principal del delito de tráfico de drogas, que favorece claramente con su actuación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Donato

TERCERO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal.

A) Aduce que, desde el primer momento, puso en conocimiento del Juzgado todo lo que sabía, pues él era el único que iba en la embarcación para ayudar a trasladar los paquetes que se encontraban en su interior y que no conocía al resto de los implicados. Abunda en que su declaración fue, en todo momento, persistente y añade que, en fase de plenario, reconoció a su compañero de embarcación y a otras dos personas que iban en la otra embarcación.

Sostiene que entre el caso del implicado Alberto y él se produce un agravio comparativo, pues su grado de participación fue distinto en un caso y otro y la suya fue meramente testimonial.

B) La sentencia de esta Sala número 764/2016, de 14 de octubre, que evoca la anterior de esta Sala de 25 de enero de 2000, establece como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

C) Los razonamientos por los que la Sala de instancia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión deben respaldarse. En primer lugar, debe destacarse que el recurrente Donato , al igual que Alberto , fueron sorprendidos a bordo de la embarcación ' DIRECCION000 ', transportando 33 fardos de hachís. En segundo lugar, el recurrente, en instrucción, se acogió a su derecho a no declarar y, por último, las imputaciones de mayor responsabilidad que realizó en contra de otros acusados, fueron, conforme a la percepción del Tribunal de instancia, totalmente oportunistas, esto es, se enfocaban exclusivamente y a cualquier precio a obtener un beneficio punitivo. En tales condiciones, la conclusión de la Sala resulta correcta.

En numerosas ocasiones, esta Sala ha negado carácter atenuantes a aquellas declaraciones o confesiones realizadas cuando la prueba frente a quien la formula es abrumadora y, por lo tanto, nada aportan (por todas, STS 795/2015, de diez de diciembre). Tal ocurre, en el presente caso. En segundo lugar, Donato se había acogido durante la instrucción de la causa a su derecho a no declarar, derecho legítimo, pero que, desde luego, no se acomoda a una colaboración con la Justicia. En tercer lugar, la atenuante de confesión no puede servir de cobijo a denuncias oportunistas, dirigidas exclusivamente a obtener un beneficio punitivo o a impetrar a deshora la aplicación de la atenuante.

Estas mismas consideraciones acreditan que, entre el caso del recurrente Donato y el de Alberto , no se da esa identidad de hecho necesaria para que se pueda apreciar una vulneración del principio de igualdad ante la ley, que, en realidad, es lo que viene a alegar aquél. Alberto confesó su participación desde el primer momento, desde su detención hasta su declaración en el acto de la vista oral, e incluso, aportó datos, que sirvieron de base para la condena de otro de los acusados. A pesar de esto, la Sala de instancia también estimó que las denuncias que Donato formulaba en contra del acusado, absuelto, Florencio . carecían de la contundencia suficiente y pesaba sobre ellas, la sospecha de que se formulase por el simple deseo de obtener un beneficio procesal. Consecuentemente, entre el comportamiento procesal que ha determinado que a uno de los acusados se le aplicase la atenuante y a otro no, con la consiguiente disparidad punitiva, existía una diferencia que justificaba el diferente tratamiento que reciben.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Alberto

CUARTO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con el artículo 21.4º y 5º del mismo texto legal y del artículo 376 del mismo texto legal.

A) Solicita la apreciación de la atenuante de colaboración con la justicia como muy cualificada. Considera que concurre la especial intensidad e importancia propia a resultas de la acreditación de que ha llevado a cabo de manera desinteresada desde un principio una labor de colaboración con la Justicia tan relevante que constituye el principal pilar para identificar y condenar a otros dos de los acusados, Enrique y Leoncio .

Considera que es irrelevante que solamente se le haya condenado a uno de ellos. Impetra, igualmente, la aplicación del artículo 376 del Código Penal.

B) La jurisprudencia de esta Sala, a falta de una definición legal, ha intentado delimitar el concepto de atenuante muy cualificada. En tal sentido, la sentencia número 747/2011, de 1 de junio, citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían, por vía de ejemplo: 'como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

C) El Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia como simple. Base fáctica para ello, según la Sala, era no que el acusado hubiese, desde un principio, reconocido su participación en los hechos, porque Alberto fue sorprendido in fraganti, sino que había aportado una información adicional tan importante para la investigación y esclarecimiento de los hechos que había sido determinante para la condena del coacusado Jorge . Así lo plasmaba expresamente el Tribunal de instancia en los razonamientos valorativos de la prueba, destacando, a mayor abundamiento, la inexistencia de motivos espurios en la denuncia. Ahora bien, la aportación del recurrente no se había limitado al citado coacusado, sino que también, en su segunda declaración judicial, amplia hacia otro de los coacusados, Florencio ., hasta el punto de ser el DIRECCION002 de la acusación pública. Sin embargo, a diferencia de lo que aconteció con Jorge , respecto de Florencio , la Sala estimó que existía una sospecha fundamentada de que no respondiese a la verdad y que Alberto buscase, simplemente, a cualquier precio, una ventaja punitiva. Esto llevaba a la Sala a quo a considerar que concurría un supuesto simple de la atenuante de confesión.

El razonamiento de la Sala de instancia resulta correcto. Como se ha plasmado, no se daba, en un principio, la base fáctica de la atenuante ni siquiera como simple. El acusado había admitido su participación en los hechos, ante lo evidente e irrefutable. Sin embargo, posteriormente había aportado una información adicional relevante para condenar a uno de los otros partícipes, una vez que esa información se contrastó y se desveló fidedigna. No ocurría así respecto de la segunda persona citada, sobre la que recayó sentencia absolutoria, y sobre la que la información incriminatoria vertida por Alberto era dudosa y hacía nacer la opinión fundada de que éste hubiese involucrado a Florencio , no con el propósito de favorecer la investigación de los hechos o de restablecer la perturbación de la ley provocada por su conducta, sino obtener un beneficio en la pena, a cualquier coste. No se daba así, una actuación que, por su entidad en relación a la causa de mitigación, desbordase los límites normales de la atenuante aplicada y justificase su aplicación como muy cualificada.

Respecto de la aplicación del supuesto del artículo 376 del Código Penal, el relato de hechos probados no se acomoda a la solicitud de reconocimiento del subtipo atenuado del artículo 376 del Código Penal.

Fundamentalmente, por falta de concurrencia del requisito nuclear de que el sujeto abandone la actividad delictiva voluntariamente.

La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto, en numerosas ocasiones, que el voluntario abandono de la actividad en quien, descubierto y detenido, revela datos que permiten la identificación y detención de dicho responsable es más que discutible y se trata de un presupuesto inatendible de la atenuante recogida en el artículo 376 del Código Penal ( STS de 25 de febrero de 2014). Como se ha dicho anteriormente, el acusado fue detenido in fraganti, cuando tripulaba la embarcación ' DIRECCION000 ', con 33 fardos de hachís en su interior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Jorge

QUINTO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías.

A) Aduce que el auto de fecha 25 de abril de 2013, que autoriza las escuchas telefónicas, carece de la motivación suficiente, porque se basa en un oficio, que no tiene una objetividad suficiente, citando indicios que son fruto de la mera intuición policial, no son accesible a terceros e, incluso, no se ajustan a la realidad.

Mantiene que los indicios citados en el auto no justifican en absoluto al medida de intervención y que la forma de acceso a los teléfonos resulta también oscura, pues se dijo por el agente instructor que, en algunos casos, procedían de fuentes vivas.

B) Los requisitos que la doctrina de esta Sala venía exigiendo para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero).

C) Consultadas las actuaciones, se aprecia que el Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda dictó auto el día 25 de abril de 2013, autorizando las escuchas telefónicas de unos teléfonos, pertenecientes a Severino y a Isidoro . En el Fundamento Jurídico Segundo, el Juez de Instrucción se remite al amplio oficio del Equipo de Lucha contra la Delincuencia Organizada en el que se le informa en extenso sobre las investigaciones realizadas, su origen, desarrollo y resultados y sobre la necesidad de proceder a la intervención de las escuchas telefónicas para su continuación.

En concreto, el Juzgado cita la profusa documentación que acompaña y respalda la petición. En el oficio de la Unidad policial, que, como se ha dicho se remite el Juzgado de Instrucción, se recogen expresamente las principales líneas de información del escrito policial. Se detalla que, desde el año 2009, se tiene conocimiento por fuentes diversas que los hermanos Isidoro y Severiano se dedican al contrabando de hachís, que transportan desde Marruecos, en embarcaciones recreativas, a las que se les ha practicado un doble fondo o a bordo de las denominadas 'grandes gomas'. Así mismo, la Unidad policial pone en conocimiento del Juzgado cuál es el modus operandi de los hermanos Isidoro Severiano y las personas que colaboraban con ellos. Esencialmente, el Equipo relataba que se basaba en usar embarcaciones muy similares y trasladar la mercancía en dobles fondos practicados, combinando una y otra de aquéllas para dar apariencia de actividades legales, y en la formulación de denuncias aparentemente falsas de desaparición de una embarcación, posteriormente, localizada con un doble fondo.

La Unidad relata que el día 30 de agosto de 2012, se recibe en la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, información de que en la zona norte de Jerez de la Frontera, hay una vehículo con una embarcación encima de un remolque, que suscita sospechas. Los agentes que acuden a hacer las comprobaciones aprecian que tanto el vehículo como la embarcación aparecen como denunciados por sustracción por Baldomero ., a nombre de su mujer, la titular del vehículo, aunque la embarcación se encuentra a nombre de Isidoro .

Constaba así mismo que Isidoro había comparecido el día 25 de agosto de 2012 a formular denuncia por sustracción de un vehículo Todo Terreno, un remolque y una embarcación denominada ' DIRECCION002 ', que se encontraba encima de él. Igualmente, la Guardia Civil hace constar que, el día 30 de agosto de 2012, tiene lugar en Sanlúcar de Barrameda, un incendio en una embarcación, denominada de acuerdo con su matrícula ' DIRECCION003 ', que se encuentra, también, encima de un remolque. Esta última embarcación se encontraba registrada a nombre de Silvio , quien, cuando se le comunica el hallazgo, manifiesta que se la han sustraído, sin que conste denuncia alguna al respecto.

La Unidad policial pone de relieve la siguiente secuencia de hechos: en primer lugar, el incendio provocado de un Mitsubishi Montero y de la embarcación ....-OW-....-....-.... y del remolque sobre la que se encontraba ésta última; el día 25 de agosto, se denuncia la sustracción del vehículo citado, del remolque y de una embarcación de matrícula ....-WE-....-....-.... , de nombre ' DIRECCION002 ', por Isidoro ; ese mismo día, se denuncia por Baldomero . el robo de un Todo Terreno rojo Nissan Patrol, manifestando que el vehículo está a nombre de su mujer, aunque, en realidad, lo está a nombre de su hermana; el día 30 de agosto, se recupera en el Polígono de Jerez de la Frontera, la embarcación ' DIRECCION002 ', el remolque y el vehículo Nissan Patrol; el 30 de agosto de 2012, se produce un incendio en el que quedan calcinada la embarcación de la marca Rió Modelo 5650 Fish, con matrícula ....-OW-....-....-.... , ' DIRECCION003 '.

La Unidad policial informa igualmente de la existencia de fuertes sospechas de que todas las denuncias son falsas y de que obedecen a una técnica utilizada ya anteriormente por los traficantes de droga, consistente en usar embarcaciones similares o destruir una de ellas con los datos de identificación alterados, para emplear la simulada en la actividad de tráfico. Además, era práctica habitual que los traficantes denunciasen robos en caso de que las operaciones quedasen frustradas o el cerco policial fuese muy intenso, para de esa manera desentenderse de los hechos.

Además, la Unidad hace referencia a ciertas investigaciones realizadas en numerosas intervenciones, en las que un confidente (en realidad, uno de los detenidos) relata de forma espontánea que se utiliza un Taller (Talleres Pérez) en el Polígono Industrial de Sanlúcar de Barrameda para instalar en las embarcaciones dobles fondos. El 17 de enero de 2013, unos agentes de la Patrulla Fiscal y de Fronteras del Puerto de Santa María identifican la embarcación ' DIRECCION002 ' con un doble fondo preparado en el asiento del conductor.

Ulteriores investigaciones, a raíz de lo anterior, llevan al establecimiento de dispositivos de vigilancia, en los que se localiza la embarcación ' DIRECCION002 ' oculta en una parcela y se descubren las gestiones de los acusados para hacerse con la embarcación ' DIRECCION004 ', similar a la anterior, y de la que se supone se quiere utilizar como 'gemelo' en una posible futura operación. Así mismo, se localiza, mediante seguimientos de los investigados, la existencia de una vivienda, en cuyo patio se encuentran dos embarcaciones, una blanca con línea azul y otra roja, de alta velocidad. El reportaje fotográfico aéreo permite observar que ambas embarcaciones están siendo manipuladas, la primera teniendo una escalera apoyada en una banda, para permitir el acceso a la bañera, donde se habían levantado los asientos. La otra, la roja, tenía, igualmente, los asientos posteriores levantados. La Unidad policial confirma, así mismo, las relaciones del investigado Isidoro con Severino , quien tiene antecedentes por tráfico de drogas. Finalmente, todo ello se documenta con una relación de los bienes que poseen los investigados y reportaje fotográfico de la Guardia Civil, que respaldaban todo lo anterior, con un anexo con la copia de las investigaciones realizadas en 2009, referidas a hechos similares, y con los certificados catastrales y del Registro de la Propiedad de los investigados, referidos a las posesiones y negocios que regentan.

De todo lo anterior, se desprende que el auto adoptado por el Juez de Instrucción acordando las escuchas estaba correctamente motivado y que se desvelaba proporcional y necesario a la gravedad de los hechos que se investigaban, aparentemente relacionados con actos de transporte e introducción de grandes volúmenes de droga desde Marruecos. Además, el Juez mantuvo el debido control, determinando la Unidad que la llevaría a cabo, la duración limitada de la medida (hasta el 15 de mayo de 2013) y la obligación de dar cuenta de la marcha de las investigaciones.

En tal sentido, el 2 de mayo de 2013, la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Cádiz da cuenta del resultado de las investigaciones, desde el 26 de abril al 1 de mayo de 2013 y, en concreto, se solicita el cese, dado que las conversaciones intervenidas son insustanciales y sin relevancia.

Al tiempo, se acuerda la intervención del terminal que utiliza realmente el investigado Isidoro , lo que se acordó por el Juzgado de Instrucción. Con fecha 13 de mayo, la Unidad policial dio cuenta de la marcha de las investigaciones y acompañó las transcripciones La sucesiva información suministrada en las investigaciones y que se pone de relieve al Juzgado justifica las sucesivas prórrogas y ampliaciones de escuchas a otros terminales utilizados por otras personas relacionadas con los hechos, como ocurre en el auto de 22 de mayo de 2013, en el que se acuerda la intervención del teléfono de Severino , a raíz de la información que la Guardia Civil da en su escrito de 20 de mayo anterior.

Las sucesivas autorizaciones y prórrogas, que se prolongan hasta el mes de agosto de 2013, están apoyadas en los informes precedentes de la Unidad policial y en las transcripciones sucesivas de las escuchas previas, hasta el 7 de agosto de ese año, fecha en la que el Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda, acuerda no acceder a la prórroga solicitada, porque 'con relación a esta organización (referida a la integrada por Severino y Carlos Miguel , Isidoro y Jorge , entre otros), la investigación ha dado sus frutos con la interceptación de dos alijos de hachís la detención de tres individuos integrantes de la organización (se relacionan los detenidos), tal y como consta en las actuaciones. Se considera a la vista del resultado de las prórrogas y altas acordadas con posterioridad a estos hechos, que dicha investigación se encuentra agotada, por lo que no debe continuarse con las diligencias de intervención telefónica, sin perjuicio de que proceda continuar la investigación con la práctica de otro tipo de diligencias'.

De todo ello, se desprende que todas las resoluciones adoptadas por el Juez de Instrucción han respetado las exigencias formales y materiales, legales y constitucionales precisas para su concluir su licitud.

Las medidas eran necesarias y proporcionales, en atención a la gravedad de los hechos, que, en definitiva, se referían al transporte a gran escala de sustancia estupefaciente. Los autos al respecto estaban motivados, recogiendo la información en la que se sustentaban y remitiéndose, complementariamente, a la profusa información de los oficios policiales de solicitud, técnica plenamente valida.

Por lo demás, y en lo que se refiere a la obtención de los números de los terminales, se aprecia, en primer término, que se trata de datos, en muchos casos, de acceso público mediante los correspondientes directorios. Las numerosas personas implicadas en los Hechos objeto de enjuiciamiento ha conducido a que su determinación obedezca a múltiples fuentes de conocimiento, normalmente, el propio registro de la llamada entrante o saliente de los teléfonos intervenidos (cuya titularidad se establecía por la operadora correspondiente, tras acordarlo así el Juez de Instrucción) o, como en el caso del recurrente, por comunicación de uno de los detenidos (en concreto, el número de terminal de Jorge , se indica por Eliseo , cuando es interceptado y detenido); sin que conste ni se alegue la ilicitud alguna en dicha determinación.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEXTO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Argumenta que, en la sentencia, se le atribuye un rol en la ejecución de los hechos idéntico al de Severino , siendo lo cierto que ambos no pueden ser los autores materiales de un mismo hecho. Manifiesta que no se hizo una pericial caligráfica de las notas encontradas en su casa con las incautadas a las personas que iban en las embarcaciones en las que se incautó el hachís, y que declararon que esas coordenadas se las había proporcionado el recurrente, cuando en el acto de plenario manifestaron que quien les dio esas notas y las coordenadas y los GPS fue Severino y no él.

B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

C) La acusación en contra del recurrente se concretaba en haber sido la persona que había contratado y trasladado a los pilotos de las embarcaciones, y les había facilitado el material necesario para el transporte.

En particular, la acusación mantenía que Jorge había trasladado a Alberto , piloto de la embarcación ' DIRECCION000 ', y a Marco Antonio en el vehículo Seat Altea de propiedad de su mujer hasta la Playa de Las Piletas, facilitándoles teléfonos satélites, teléfonos normales y las coordenadas del punto de recogida y entrega de la droga.

El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, conjugando conjuntamente dos fuentes de convicción. En primer lugar, tuvo en consideración el Tribunal de instancia las declaraciones de los agentes que participaron en la vigilancia policial llevada a efecto el 29 de mayo de 2013. Estos agentes refieren los movimientos de Jorge a bordo de un vehículo Seat modelo Altea rojo, que era propiedad de su esposa, según resultaba acreditado de las numerosas ocasiones en que solicita que se proceda a su devolución, y en las que el recurrente llega a aportar factura de su compra. Jorge se traslada en ese vehículo, con otra persona, hasta la parcela existente en el Camino de Rompeserones, propiedad de Severino . El dispositivo se ha establecido a raíz de la llamada telefónica realizada desde el número de teléfono asignado a Jorge , quien contacta con Severino y le pregunta dónde se encuentra y si tiene el 'coche con él' y cuando Severino responde que no, Jorge manifiesta que se va a acercar un momento. Jorge acude a buscar a Severino con el vehículo Mitsubishi de este último, para ir a recoger la embarcación ' DIRECCION000 ' a la finca Polígono NUM000 Ferranes, en Sanlúcar de Barrameda. Pero, fundamentalmente, la Sala conjugaba estas declaraciones de los agentes actuantes con las manifestaciones hechas en presencia judicial por el acusado Eliseo . En el acto de la vista oral, este se acogió a su derecho a no declarar y a permanecer en silencio, contestado solamente a la pregunta de su defensa de si se ratificaba en su declaración judicial previa. En esta declaración, había indicado que Jorge se puso en contacto con él para ir a Cádiz a comprar la embarcación ' DIRECCION000 ', que se encontraba en Puerto América, describiendo que la persona que contacta con él y que le ofrece participar en el transporte del alijo, como patrón de la embarcación a cambio de 5.000 o 6.000 euros, a quien denomina Jorge , es una persona 'algo baja, regordete, muy rapado con entradas, moreno de piel, sin barba y que vive en Sanlúcar de Barrameda,', datos estos que coinciden con la apariencia del recurrente, en el reportaje fotográfico en que se documenta la vigilancia que se ha referido anteriormente.

Además, Eliseo señala a Jorge como la persona que, para la operación concreta, le traslada hasta la Playa de la Pileta, le entrega un móvil y un teléfono satélite y las coordenadas del punto de recogida y entrega del alijo, en dos papeles manuscritos que constan unidos a las actuaciones al folio 797 de las actuaciones.

Al respecto, declaraba la Sala la coincidencia con los resultados de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda del acusado Jorge , en la que se habían descubierto un GPS marca Garmin y un trozo de papel con unas coordenadas. Aunque la unidad de la Guardia Civil actuante había informado que esos hallazgos no guardaban relación directa con los hechos enjuiciados, estimaba la Sala que apuntaban, en definitiva, a una actuación similar a la que se le imputaba a Jorge .

En todo caso, la valoración conjunta de los elementos de convicción citados más arriba constituía base suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia. La jurisprudencia de este Tribunal y la del Tribunal Constitucional han reconocido la posibilidad de otorgar a las declaraciones incriminatorias de un coacusado valor de prueba de cargo, con las debidas cautelas y reservas. Así, la sentencia de esta Sala 472/2016, de 1 de junio, resume la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Así ocurre en el presente caso, en el que las declaraciones del coacusado Eliseo resultan corroboradas por las observaciones de los agentes actuantes del encuentro entre Severino y Jorge y por el reportaje fotográfico elaborado en su curso. El Tribunal de instancia hizo un análisis discriminatorio de las declaraciones inculpatorias del coacusado Jorge , quien en fase judicial, implica a Jorge , del que da una descripción física certera y cuyo teléfono figura entre los que aquél aporta como contactos suyos. De forma diferente, Jorge dio información en fase judicial que parecía comprometer al coacusado, absuelto, Florencio . La Sala a quo estimó que, sobre esta última información, prestada cuando el acusado tenía ya el debido asesoramiento, pesaba la sombra de la duda de su oportunismo, existiendo en contra de aquel acusado, ciertas sospechas, que no tenían entidad para corroborar su declaración.

De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución