Auto Penal Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 147/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 147/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 21/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SR./AS MAGISTRADO/AS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
A U T O NUM. 00220/2018
En Burgos, a ocho de Marzo del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Letrado D. Miguel Ángel Dancausa Treviño en nombre de Demetrio se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.018 por el que se mantiene la prisión provisional comunicada y sin fianza de Demetrio decretada por Auto de 17 de Enero de 2.018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , en la presente causa. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción de nº 2 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 21/18.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se emitió informe por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación, se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, y previa celebración de vista, se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Por el recurrente Demetrio , hace mención entre sus alegaciones, que uno de los requisitos necesarios para decretar la prisión provisiona, es que aparezca en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona, cuando en relación con el mismo, se sostiene que solo contiene dos motivos indiciarios, frente a una compleja investigación, (con escuchas telefónicas y seguimientos). En referencia a que en el posterior registro en la casa de Boris, se encuentra el pasaporte del recurrente, (no siendo más indicios de que éste estuvo allí); y como segundo indicio es que el mismo llegó con Iavor al Bar Bellavista, donde se encuentran con Lyobomir, permaneciendo en todo momento en el interior del establecimiento, sin acción directa o indirecta, en el recibimiento por Iavor de la llave de un vehículo, coger una bolsa, etc... Afirmándose no existir la más mínima prueba que el recurrente conociera el contenido de la bosa, ni de que fuera un traficante más, lo único que ocurre es que se encontraba en el lugar equivocado en el momento equivocado.

Ante tales alegaciones cabe indicar que resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual, tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO .- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, lleva a determinar en este momento procesal, la existencia de indicios suficientes sobre la presunta participación del recurrente en la comisión, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica, de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud (presuntamente heroína, con un peso neto de la sustancia intervenida de 3.498'51 gramos, e indicándose que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 209.210 €), del art. 368.1 del Código Penal ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'. Es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras, la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión. Cuando, además, en principio también pudiera ser de aplicación el tipo agravado de notoria importancia, e insistiendo que sin perjuicio de la calificación jurídica definitiva, con aplicación en tal caso del artículo 369.5 del Código Penal , imponiéndose la pena superior en grado, (al ser.

E indicios sobre su presunta autoría en relación con dicho delito, que se desprenden de las INVESTIGACIONES POLICIALES llevadas a cabo por la Dirección General de la Policía junto con la Guardia Civil, (con referencia a que la importancia de esta organización y su extensión en el tiempo aconsejó la unión de los dos cuerpos policiales), cuyos resultados se reflejan en la solicitud de mandamiento judicial para la entrada y registro en el domicilio de Carlos José y de su pareja Brigida , sito en la calle URBANIZACIÓN000 , número NUM000 , de Hontoria de la Cantera (Burgos), Donde se hace mención a las investigaciones realizadas en relación con la denominada 'Operación Pan y Vino' (de la que se dice guardar una estrecha relación con la 'Operación Vigo', de ese mismo grupo de investigación del año 2.014), sobre la supuesta actividad delictiva consistente en suministrar cantidades de notoria importancia de heroína, por parte de un hombre, de nacionalidad búlgara y de edad avanzada, apodado ' Corretejaos ', (identificado como Carlos José , ya investigado en la anterior operación). De quien se indica ser el encargado de la recepción y distribución de la sustancia estupefaciente, así como contar con otras personas en tareas de intermediación e infraestructura, y respecto de quien se establecen dispositivos de vigilancia y seguimiento. Y, entre las fechas y resultados de tales actuaciones policiales, se hace mención en relación con la fecha de 15 de Enero de 2.018, como sobre las 17:00 horas, agentes de policía detectaron circulando por la Calle Villadiego de Burgos, el vehículo de la marca 'Citroën', modelo 'C5' y con matrícula ' ....XXN ' (propiedad del anterior), iniciándose un dispositivo de seguimiento, que finaliza en el parking de la facultad, frente al bar 'Bellavista' sito en la mencionada calle Villadiego. Observándose, como una vez estacionado el vehículo, del mismo se apean dos varones quienes se dirigen a dicho establecimiento, siendo uno de ellos Javier (del que se indica no residir habitualmente en Burgos, pero que su presencia había sido advertida por los investigadores en fechas recientes, pernoctando en la vivienda de Carlos José , en la localidad de Hontoria de la Cantera). Igualmente se indica, que los agentes observan cómo Javier y la persona que lo acompañaba (el ahora recurrente), acuden al encuentro de otro varón que se encontraba en aquel lugar ( Brigida ), y como este último hace entrega a Javier de las llaves de un vehículo. Quien abandona el lugar y se dirige al anterior vehículo 'Citroën', mientras que permanecen los otros dos individuos en el mencionado establecimiento. A continuación, Javier emprende la marcha, procediendo los agentes a iniciar el pertinente dispositivo de seguimiento. Que finaliza en esa misma calle Villadiego de esta ciudad, unos metros más adelante en dirección este, donde Javier tras estacionar el vehículo 'Citroën', se dirige al vehículo de la marca 'Opel', modelo 'Corsa' matrícula ' ....QNW ', el cual abre utilizando la llave que Luis le había entregado, cogiendo del interior de dicho vehículo una bolsa, regresando posteriormente al vehículo de la marca 'Citroën', e iniciando de nuevo la marcha en dirección al parking, en el que había estacionado con anterioridad. Para apearse del vehículo, dirigiéndose a pie donde estaban los otros dos, tras coger la bolsa que recogió anteriormente, siendo cuando por los agentes se le da el alto. Comprobándose que en el interior de la bolsa, entre otros efectos, se encontraban dos paquetes envueltos de plástico transparente, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color marrón arrojando un peso de mil ciento veintiséis gramos (1.131 gramos de peso brutos; neto de 1.032'72 gramos, acontecimiento nº 294), y su análisis ser heroína con una riqueza de 59'06%. Procediéndose a la detención de éste y de las otras dos personas, (siendo uno de ellos Luis , a quien se le encuentra en su poder una llave de una habitación del Hotel Bulevar Rice de Burgos; y el otro, el ahora recurrente Demetrio ), acontecimiento nº 1.

Junto con el resultado de la DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN DICHO DOMICILIO , autorizada por Auto de fecha 15 de Enero de 2.018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos (acontecimiento nº 6), de suyo resultado se destaca como en una habitación se localiza el pasaporte búlgaro del recurrente Demetrio , (acontecimiento nº 11). Así como, la localización de 461,35 gramos presuntamente de heroína, ocultos en el jardín de la vivienda, además de 2.500 €.

A lo que se añade que la referida vivienda es señalada en las gestiones policiales, como el centro neurálgico de las operaciones en Burgos, resaltándose para ello la localización del pasaporte del recurrente, y el vehículo de Carlos José , utilizado por el recurrente y Javier el día de su detención. Mientras que de Luis se indica ser el que realiza la labor de transporte, alojándose en un hotel y con un coche de alquiler se presenta en Burgos con la mercancía.

Y, en la DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN LA REFERIDA HABITACIÓN DE DICHO HOTEL , en localizaron dos paquetes con el anagrama 'Gucci' con un total en peso bruto 2.181 gramos (peso neto 2.004'44 gramos, acontecimiento nº 294), resultando en el análisis ser heroína con una riqueza de 56'23 %; y a su vez, Luis en el momento de su detención llevaba 600 € en metálico, Ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas 88/18, Demetrio se acogió a su derecho a no declarar a preguntas del Ministerio Fiscal, sin embargo, ante el interrogatorio del Letrado de su Defensa contestó que le contrató Javier para que fuera su guardaespaldas durante una semana; no ocuparon ningún tipo de droga; no sabía si transportaban droga; y en el momento de su detención llevaba 20 €, (acontecimiento nº 12); mientras que ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las Diligencias Previas nº 21/18 se acogió a su derecho a no declarar, (acontecimiento nº 270).

De modo que, valorando todo lo hasta ahora practicado en las actuaciones, encontrándonos en una fase inicial del proceso penal, junto con el corto periodo de tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional (por Auto de 17 de Enero de 2.018 , posteriormente mantenido por Auto de 15 de Febrero de 2.018 ), es decir, aún no han transcurrido dos meses, desprendiéndose también de la causa, bases indiciarias de la comisión del referido tipo penal, contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, según se ha expuesto. Dada la detención del recurrente, junto con otros investigados en los hechos cuando acudió en compañía de uno de ellos ( Javier ), haciendo uso de un vehículo, a su vez, propiedad de otro de los investigados ( Carlos José ), en cuyo domicilio se localizó también presuntamente heroína, además del pasaporte del recurrente, (siendo dicha vivienda la residencia de Carlos José , persona de la que partió el inicio las investigaciones policiales, de quien se dice ser el principal investigado, así como señalándose a esta vivienda como el centro neurálgico de las operaciones en Burgos).

Cuando, además, la persona a la que acompañaba ( Javier ), tras recibir las llaves de un coche de otro de los investigados ( Luis ), se dirigió a lugar donde estaba aparcado este segundo vehículo alquilado, del que cogió dos paquetes conteniendo heroína, siendo detenido al dirigirse de nuevo al lugar donde se quedó el recurrente con Luis . Y, ocupando este último una habitación en un hotel, en el que igualmente se localizó heroína.

Así como ponderando, además, la resolución recurrida adecuadamente el riesgo de fuga, pudiendo el mismo sustraerse a la acción de la Justicia, al tenerse en cuenta para ello, la naturaleza del delito imputado, y la gravedad de las penas que le puede ser impuesta, (muy superior a los dos años de Prisión). Como, en igual sentido, se pronuncia para un puesto similar la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 15 de Diciembre de 2.004 , Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo ' y por último, no podemos dejar de tener en consideración, que la pena anteriormente señalada para el delito contra la salud pública en la modalidad a la que nos hemos referido aumenta considerablemente el riesgo de fuga y el temor a que la imputada no se encuentre en todo momento a disposición del órgano encargado de la instrucción de la causa y posteriormente del enjuiciamiento de los hechos, por lo que consideramos que es razonable confirmar la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción. '.

Por lo que, conjugado lo anteriormente expuesto, al igual que se hace en las resoluciones recurridas junto con el riesgo de ocultar, alterar o destruir fuentes de prueba (aún en fase de investigación policial y de instrucción judicial); y la finalidad de evitar la reiteración delictiva, (dada la pluralidad de personas investigadas en relación con estos hechos, lo que facilitaría nuevos contactos al respecto).

Es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del ahora recurrente, sin que se pueda sustituirse en este momento por otra menos gravosa, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Si bien, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.

Pero concluyendo que en este momento concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Demetrio contra el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.018 por el que se mantiene la prisión provisional comunicada y sin fianza de Demetrio decretada por Auto de 17 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , en la presente causa. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción de nº 2 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 21/18, y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.