Auto Penal Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10579/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4103843P20160002286
RECURSO: Apelación Penal 10579/2017
ASUNTO: 101646/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9/2017
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS
Negociado: G
Apelante:. Angustia
Abogado:. MANUEL ALAMOS FERNANDEZ
Procurador:. ISABEL MARIA MIRA SOSA
Apelado: Teodulfo
Abogado: MIGUEL ANGEL GUTIERREZ COSTAS
Procurador:
A U T O NUM. 220/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO Nº 10579/17
JUZGADO MIXTO NÚMERO 2 DE DOS HERMANAS
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2017
A U T O NÚM. 220/ 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente.
En la ciudad de Sevilla, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la denunciante contra
el auto de 2 de junio de 2017 dictado en la diligencias referenciadas que desestima el recurso de reforma
contra el auto de 4 de abril de 2017 , acordando el archivo de las actuaciones con reserva de las acciones
civiles. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mixto Número 2 de Dos Hermanas dictó el 4 de abril de 2017 auto acordando el archivo de las diligencias al no ser constitutivo de infracción penal reservando las acciones civiles conforme al art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue resuelto en fecha de 2 de junio de 2017 al no darse el requisito de perseguibilidad.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de la denunciante, y seguidos los correspondientes trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación al igual que el investigado, elevándose los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, al asumir la ponencia por reordenación de la misma al reasignarsela, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto de archivo que se sustenta en el informe del Ministerio Fiscal que estima que la denunciante carece de legitimación activa para proseguir el proceso contra el investigado en nombre de sus hijos mayores pero que conviven con la misma al no estar económicamente independizados, La parte recurrente alegando la existencia de indicios racionales de criminalidad que aconsejan la continuación de la instrucción, de hecho ha efectuado escrito de acusación particular, por entender que el investigado había sido condenado en la sentencia del Juzgado de Familia, además al pago de la prestación o pensión de alimentos a favor de los tres hijos mayores de edad y dependiente económicamente de sus progenitores, la obligación de abonar por mitad del importe derivados de los préstamos existentes a la fecha, y por tanto, siempre se encuentra legitimada para accionar contra su exmarido por un presunto delito de impago de pensiones.

Por el Ministerio Fiscal, se invoca la falta de legitimación.



SEGUNDO.- En el delito de impago de pensiones el legislador somete a la concurrencia de un requisito de procedibilidad o perseguibilidad establecido en el artículo 228 del Código Penal , consistente en la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando la persona agraviada sea menor de edad, o persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

A diferencia de la terminología utilizada en el artículo 109 , 110 de la LECrim que habla de ofendido y perjudicado, el precepto indicado habla de agraviado, que se refiere al titular del bien jurídico protegido por el tipo sobre el que directamente recae la acción u omisión delictiva, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal, la protección de la familia y seguridad económica de los miembros más débiles.

Mientras que el perjudicado por el delito es sólo el que sufre alguna consecuencia dañosa al hecho delictivo sin ser titular del bien jurídico protegido.

Es innegable que sólo puede ser interpuesta denuncia por el beneficiario de la prestación alimenticia si ya ha alcanzado la mayoría de edad, o en su caso, si es menor de edad, su representante legal, o el Ministerio Fiscal.

Lo que se discute, es si alcanzada la mayoría de edad, el progenitor custodio está facultado como agraviado o perjudicado al haberse hecho cargo del abono de esa pensión que presuntamente ha dejado de abonar el obligado a ello para efectuar la denuncia, pues no tiene el hijo mayor de edad una vida independiente. Son más que variadas las posiciones jurisprudenciales al respecto, sobre los distintos supuestos, considerándose, mayoritariamente, que el progenitor custodio que denuncia por las pensiones del hijo menor de edad y luego en el transcurso del proceso es mayor de edad, tiene legitimidad, para denunciar y reclamar las pensiones del hijo menor hasta la mayoría de edad .

Analizando la cuestión y recopilando la jurisprudencia sobre la materia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 23 de enero de 2018 (Sección 2 ª), que trae, a su vez a colación su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , analiza las posturas doctrinales existentes, y afirma la consideración del requisito de procedibilidad como un requisito subsanable, un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada, a lo largo del procedimiento: 'a) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012 , Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010 , Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009 ; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008 ), y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil viene a sostener que la expresión 'persona agraviada' contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010 , Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011 , Zaragoza de 31 de enero de 2011 , Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010 , Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009 )'.

No obstante tales líneas doctrinales, recuerda también la mencionada sentencia que 'tanto las Audiencias Provinciales que niegan la legitimación del progenitor con quien convive el hijo mayor de edad, como aquellas otras que admiten dicha legitimación , sí son unánimes al entender que dicho requisito de procedibilidad se puede subsanar en cualquier momento del procedimiento. Así lo declaran las ya citadas SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2012 , Valencia (3ª) de 21 de marzo de 2012 , Córdoba (3ª) de 23 de marzo de 2010 , Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 y con carácter general se proclama la posibilidad de subsanación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar la STS 1219/2004, de 10 de diciembre la cual expresa '...La Jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 1341/00 y la de 25/10/94 citada en la anterior) se ha pronunciado afirmando que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (como efectivamente sucede en este caso), cuya inexistencia es convalidable....La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas y esta convalidación se admite incluso cuando aquéllas comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa. Más recientemente, la S.T.S. 1689/03 ha ratificado la doctrina anterior cuando expone que dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento....'.

La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se adhiere a la tesis minoritaria, y la expone en su sentencia de 7 de octubre de 2017 , reflejando las dos tesis existentes: 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor para denunciar este tipo de hechos cuando los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión sean mayores de edad, es objeto de distinto tratamiento en la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el art. 227.1 CP , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad; y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica- sistemática del art. 93 párrafo 2º del CC (invocada en la STS (Sala Civil) 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.' La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida, en su Auto de 12 de junio de 2017 dictado en el Rollo 246/2017 , en un recurso contra un autos de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción aplicando de oficio el artículo 228 de la C.P , y examinando la legitimidad activa de la denunciante se decanta por la tesis mayoritaria: 'Nos referimos, en concreto, a la falta de legitimación activa de la denunciante para el ejercicio de la acción penal. Efectivamente, el art. 228 del C.P . establece como presupuesto de perseguibilidad del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C.P . la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida.

El carácter semipúblico de estos delitos de abandono de familia, ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo cuando indica que, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que sea necesario, en sentido propio, el ejercicio de la acción penal, añadiendo el Alto Tribunal que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho años o recuperara la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida.

Ahora bien, en otros casos, como el presente en que los hijos son ya mayores de edad en la fecha de interposición de la denuncia, tratándose de una pensión de alimentos para los hijos, la madre carece de legitimación para interponer la denuncia por cuanto carece de la cualidad de persona agraviada y no ostenta ya la representación de sus hijos mayores.

En atención a lo argumentado, y sin necesidad de entrar en el fondo del recurso interpuesto, procede la desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.' La Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, en fecha 22 de mayo de 2017, en un supuesto similar de reclamación de la madre de pensiones de alimentos de hijos mayores de edad que sólo hasta el plenario comparecen en juicio oral para ratificar la denuncia, admite la convalidación de dicho requisito de perseguibilidad a lo largo del procedimiento: 'Aunque la cuestión no deja de ser controvertida, en relación con la legitimación de un progenitor para reclamar las pensiones debidas a hijos mayores de edad, este Tribunal se ha decantado en anteriores resoluciones -en línea con el acuerdo de unificación de criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2004, ratificado en el acuerdo de 26 de septiembre de 2016- por la opción de considerar que aquel está plenamente legitimado para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente, otorgando a dicho progenitor, además de al hijo beneficiario, la condición de persona agraviada por el delito que se señala en el art.

228 del Código Penal , ya que es evidente que, en ausencia del pago de pensión por el obligado, el otro progenitor se ve forzado a atender a las necesidades del hijo que dicha pensión cubría. Y en el presente caso, tal y como se señala en la sentencia apelada, ha quedado acreditado que el hijo del recurrente, a pesar de haber alcanzado recientemente la mayoría de edad, carece de recursos, pues está cursando estudios universitarios y depende económicamente de sus progenitores para poder sufragar los gastos de educación y manutención. Por lo tanto, en el supuesto que nos ocupa, es indudable la legitimación para denunciar y reclamar de la madre. Es preciso tener en cuenta, por otro lado, que el hijo del recurrente compareció en el juicio y, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó claramente que era su voluntad reclamar en esta causa las pensiones impagadas por su padre, subsanando con ello -si se entendiese que la madre carece de legitimación en el presente caso la eventual ausencia del requisito de perseguibilidad del art. 228 del Código Penal . Como señala el Tribunal Supremo en el auto 906/2016, de 19 de mayo , en relación con el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 191.1 del Código Penal , de naturaleza análoga al que aquí nos ocupa, basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, de modo que la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir el hecho delictivo ( SSTS 7 de marzo de 1996 , 96/2008 , de 10 de marzo).

Actitud convalidadora que incluso se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso. Y en el mismo sentido la STS 201/2017, de 27 de marzo , según la cual la denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis . Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal ( STS 694/2003, de 20 de junio ). En consecuencia, también por esta vía, la comparecencia en el juicio del hijo del recurrente y la expresión de su voluntad de reclamar, colma las exigencias del art. 228 del Código Penal , sin que de ello, conforme a la jurisprudencia que acaba de citarse, se derive merma alguna de los derechos del ahora recurrente.' La Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 23 de marzo de 2017, la Sección 2ª, dicta Auto estimando parcialmente el recurso prosiguiendo las diligencias por las pensiones de la hija menor y archiva por falta del requisito de la procedibilidad respecto de la hija mayor: 'El titular del derecho de alimentos fijado a favor del hijo es, obviamente, el hijo alimentista - arts. 93 y 142 del Código Civil -. Por tanto, agraviado por el impago de la pensión alimenticia, es el alimentista, sin perjuicio de que jurisprudencialmente, en el ámbito civil, se le haya reconocido al progenitor con el que los hijos mayores de edad convivan, legitimación para demandar del otro, el pago de las pensiones debidas o su contribución al pago de la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad. En este sentido se pronuncia, también, la doctrina -Boix Reig, Prats- y esa parece, reiteramos la interpretación compatible con las consecuencias que pueden derivarse, dentro del procedimiento penal, para el progenitor incumplidor de la obligación alimenticia - si la misma es cometida pudiendo atenderla el obligado-; teniendo la progenitora denunciante la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para encontrar satisfacción a la pretensión de cumplimiento de la obligación -para lo que se le tendrá por legitimada si los hijos mayores de edad conviven con ella-, debe quedar en el espacio de decisión de los titulares del derecho de alimentos -los hijos- el ámbito de decisión sobre si el impago debe -de reunir los elementos objetivos y subjetivos del delito- quedar reservado a ellos'.

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava en la sentencia de la sección 2ª de fecha 5 de abril de 2016 que indica: 'Consideramos que tal postura atiende realmente a la más precisa interpretación de la expresión 'persona agraviada' recogida en el art. 228 CP y a la consideración de que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la persona acreedora de los alimentos, y, por ende, perjudicada es el hijo común, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143.2 º y 144.3 º y 148 CC ., con independencia de que en el orden jurisdiccional civil se le reconozca al progenitor custodio una legitimación para reclamar los alimentos, que siempre debería someterse al menos a la manifestación de voluntad de la persona realmente acreedora, mayor de edad, que es la que tiene derecho a ellos.

En el caso presente, dado que es diáfano que en el momento de presentarse la denuncia, Severiano era mayor de edad, la única persona que válidamente podría haber presentado la denuncia para colmar el requisito de procedibilidad, condición de punibilidad del hecho típico, era aquél, por lo que no pudo dictarse la sentencia condenatoria'.

La Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de 24 de mayo de 2007 en caso de denuncia por la madre de las pensiones de hijos mayores de edad se estimó que carecía de la legitimación. Y en la sentencia de 4 noviembre de 2013 viene a indicar que: '... El artículo 228 del Código Penal establece, como requisito de procedibilidad o de perseguibilidad del delito de impago de pensiones, la previa formulación de denuncia por parte de la persona agraviada, su representante legal o, si el agraviado es menor, incapaz o persona desvalida, del Ministerio Fiscal.

Ello supone que el delito de impago de pensiones tiene naturaleza semipública...Por tanto, en el momento de interponer denuncia...era mayor de edad pero aún no se había declarado incapaz, aunque, según la documentación médica obrante en autos, que refleja un grado de discapacidad incompatible con cualquier tipo de autonomía funcional y capacidad para gobernarse que permitiría su clara inclusión en los términos del art. 25 CP ; pronóstico de incapacidad en el momento inicial del procedimiento que de hecho se reflejó en la sentencia que así la declara. Así, respecto...no existe ninguna duda de que su madre,... encargada de su cuidado...podía actuar en su representación a los efectos del art. 228 CP , operando una suerte de representación derivada ...aquellos que tienen la patria potestad rehabilitada. Ningún efecto extintivo del proceso puede predicarse del hecho de que...falleciese constante procedimiento...'.



TERCERO .- Debemos de convenir con el criterio mayoritario expuesto y sostenido por otras secciones de esta Audiencia Provincial, en concreto la Sección 3ª en su sentencia de 30 de mayo de 2013, en la que se indica que no puede admitirse una interpretación extensiva del término agraviado a otras personas distintas de los auténticos legitimados penalmente, sin perjuicio que los perjudicados puedan ejercer con el aval de los de los agraviados la acción penal en determinados supuestos, como el supuesto de la madre por sus hijos menores de edad por las pensiones impagadas aun cuando durante el procedimiento alcance la mayoría de edad, si el hijo mayor se ratifica en las mismas, pero, resulta fuera de lo preceptuado en el artículo 228 del CP , el supuesto, en que la madre, cuando interpone la denuncia, lo hace por hijos mayores de edad por unas pensiones impagadas cuando eran mayores de edad.

En el caso de autos, la denunciante reclama en nombre de sus tres hijos mayores por unas pensiones cuando eran mayores de edad, hijos mayores de edad que no hacen vida independiente, si bien, han realizado, hace años, trabajos esporádicos de socorristas. Al ser los hijos mayores de edad, no puede ejercer la acción penal el Ministerio Fiscal, y aun cuando se pueda sentir perjudicada la madre, no es la agraviada, pues son sus tres hijos mayores de edad los beneficiarios de la prestación alimenticia, y por tanto, a los únicos que le corresponden el ejercicio de la acción penal, sin que la ratificación de sus hijos conlleve subsanar el procedimiento, dado que la denuncia, previa es un requisito de procedibilidad sine qua non para haberse iniciado las diligencias. Como indicó el Ministerio Fiscal la madre carece de legitimidad activa para efectuarlo al no ser la persona agraviada por el delito al ser los tres hijos mayores de edad cuando interpuso la denuncia, independiente del perjuicio que haya tenido.

Los tres hijos eran mayores de edad cuando se dictó la resolución judicial de la que trae causa el incumplimiento del pago de la pensión, y así se refleja en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 12 de noviembre de 2014 .

Como ya indicó la STS de 30 enero 1989 (P.: Vivas Marzal), ' El delito de abandono de familia,...constituye una infracción contra la libertad y la seguridad y, dentro de esta categoría, un hecho punible que atenta contra las instituciones familiares, siendo, asimismo, un delito permanente, de omisión, aunque ofreciendo la particularidad de que, la abstención o pasividad en el cumplimiento de los deberes familiares de asistencia, que constituye la esencia de la infracción, ha de ser, necesariamente, generado por uno u otro comportamiento activo, como lo son, el abandono malicioso del domicilio familiar y la conducta desordenada del presunto infractor, semipúblico, pues, merced a razones de oportunidad y de conveniencia familiar, no puede perseguirse de oficio sino, únicamente, previa denuncia de la persona ofendida, o, en su caso cuando se trate de personas de todo punto desvalidas , el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga a que, dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse, eficazmente, por su representante legal, siendo evidente que, la meritada denuncia, constituye un mero óbice de procedibilidad, o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que entrañe ejercicio de la acción penal, ni constituye, en parte, al denunciante, pudiéndose agregar que si, en el inicio del procedimiento, alguno de los ofendidos, era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiendo formulado, la denuncia, en su nombre, su representante, si, durante el decurso del procedimiento, cumpliera la edad de dieciocho años o recobrara la capacidad, no, por ello, sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara y convalidara la ya deducida, sin perjuicio, claro está, de que, poseyendo plena capacidad, pudiera perdonar, expresamente o de modo presunto, al sujeto activo de la infracción, y, finalmente, la descripción legal de esta figura supone paradigma o ejemplo de las denominadas leyes penales en blanco...'.

No siendo de aplicación la jurisprudencia civil invocada por la defensa de la recurrente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, muy diferente a la penal, pues se sustenta, en otros principios distintos, al ejercerse en esta jurisdicción la acción penal, el ius puniendi. La extensión de la consideración de la persona agraviada a otra persona es una interpretación extensiva y contraía al reo, que no posee apoyo legal. Cierto que el artículo 93 del Código Civil faculta al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar la fijación de una pensión, supuesto en el que se incluyen también a los mayores de edad, y que normalmente la falta de abono de la pensión alimenticia perjudica al cónyuge que posea la custodia cuando el hijo carece de recursos propios, pero también lo es, que ello no permite variar o ampliar la naturaleza de la persona agraviada y que la reparación de los perjuicios sufridos puede interesarse por vías distintas a la propia del delito del art. 227 del Código Penal .

En definitiva, con la exigencia de lo preceptuado en el artículo 228 del Código Penal , se deja en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona agraviada quien actúe la reprensión del hecho delictivo, y aún, para el caso, que podamos estimar la previa denuncia un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada compareciendo en el procedimiento ya iniciado, pero, en el presente caso, ni siquiera, se ha personado, ni han denunciado, con posterioridad a su madre, la exigencia de pensiones de alimentos.

Por lo que procede el archivo de las actuaciones, por falta del requisito de procedibilidad para poder ejercer la acción penal.



CUARTO.- Por la defensa de la parte denunciante, exige la continuación del proceso, pues, además de los pedimentos de alimentos de los hijos del acusado, también se pedía en la denuncia inicial de 10 de marzo de 2015, que a tenor de la sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Dos Hermanas , por el impago del abono por mitad de los prestamos existentes a la fecha de la sentencia, y que a fecha de los hechos denunciados era de 1.098 euros más lo acumulado hasta el día de hoy, y que entra dentro de la conducta delictiva del artículo 227,1 del CP , al dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge.

Se indica en la sentencia de divorcio en el fundamento de derecho segundo, que ambas partes, deberán abonar por mitad, los importes derivados de los prestamos existentes a la fecha, cediéndose el uso de los vehículos a la parte actora a excepción del Citroën Picasso que se atribuirá su uso a la demandada, regulando el uso y disfrute de la vivienda, la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad y dependiente económicamente de sus progenitores y los gastos extraordinarios de los hijos.

La prestación económica de la mitad de los préstamos que tienen en común contraídos previamente los cónyuges, son deudas del matrimonio y lo que se efectúa es una forma de liquidar las mismas, pero, no establece, la sentencia, ninguna prestación económica a favor de alguno de los cónyuges, no estamos ante una pensión compensatoria. Entre las medidas que procedan adoptarse conforme al art. 97 a 101 del CP no se encuentra el pago de una hipoteca, de unos préstamos. No se puede criminalizar el incumplimiento o impago de una obligación civil.

No se puede considerar, ni siquiera una carga del matrimonio, esos préstamos que habían contraídos ambos cónyuges, sólo se trata de una deuda de la sociedad de gananciales incluida dentro del art. 1362,2º del Código Civil , pero no el artículo 90 del C.C .

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 10 de julio de 2015 , establece: 'La medida adoptada con respecto al pago de los vencimientos del crédito hipotecario es una medida que trasciende al espíritu inherente al delito de abandono de familia (ya sea en su tipo genérico del art. 266, ya sea al específico del art. 227 CP . Es decir, la resolución judicial que impone al acusado el pago de las amortizaciones del crédito hipotecario no tiene las connotaciones de deberes asistenciales de sustento, y su incumplimiento por parte del obligado judicialmente al pago no genera el nacimiento del delito previsto en el art. 227 CP '.

En consecuencia, al no estimarse legitimada la denunciante para ejercer la acción penal contra el acusado por esas cuotas de los prestamos de la sociedad de gananciales y no estimarse agraviada para denunciar por las pensiones alimenticias dejadas de abonar el padre a los hijos mayores de edad, procediendo a desestimar el recurso interpuesto, y confirmar las resoluciones recurridas, sin que, podamos reservarle las acciones civiles, pues, carece de ellas en este proceso, ni por las pensiones de sus hijos, pues no es beneficiaria de la pensión y no puede renunciar a las mismas, sin perjuicio, que en la jurisdicción civil pueda exigir la aplicación de la jurisprudencia que alegó en su escrito el letrado de la recurrente; y respecto de la mitad del prestamos debido, el perjudicado, y quien debe exigir la cuantía, es el beneficiario de las cuotas mensuales.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angustia contra el auto de fecha de 2 de junio de 2017 que desestima la reforma contra el auto de 4 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Dos Hermanas , confirmando todos sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.