Auto Penal Nº 2200/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1114/2005 de 24 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 50/2.004, dimanante del procedimiento abreviado nº 1.001/2.003 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, se dictó sentencia de fecha 3 de Febrero de 2.005 , en la que se condenó a Cornelio y a Valentina como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en ambas modalidades de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero, de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias y costas, y a la segunda de cuatro años de prisión, accesorias y costas. Se acordó, igualmente, el comiso de las drogas y del dinero intervenidos.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación conjuntamente por ambos penados, invocando como motivos los siguientes:

1. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

2. Dos motivos por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en materia de presunción de inocencia y mínima actividad probatoria.

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por indebida inaplicación de los artículos 21.1ª, 21.2ª ó 21.6ª, en relación con el artículo 20.2º, todos ellos del Código Penal .

4. Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim ., por infracción de normas y garantías procésales.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Siro Francisco García Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe ser examinado el último de los motivos invocados, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que de ser estimado conllevaría la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban cuando se cometió la falta objeto de casación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alegan los recurrentes que se ha producido quebranto de las normas y garantías procesales, ante la ausencia de declaración en fase instructora de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, así como del emisor de los informes toxicológicos obrantes en autos.

B) En materia de denegación de prueba, hay que mencionar dos requisitos exigibles en casación: el primero, que ha de justificarse que, cuando se produjo la denegación, se formuló la oportuna protesta ( STC de 23 de Junio de 2.000 ); el segundo, que el derecho a la prueba es un derecho a la recepción y práctica de las que resultan imprescindibles y pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi", así como que es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión para el recurrente. Es decir, la prueba debe ser decisiva en términos de defensa, como indefensión material ( STC nº 165/2.001 ).

En tercer lugar, es jurisprudencia constante de esta Sala la que determina que las declaraciones testificales prestadas en sede instructora no ofrecen virtualidad probatoria más que como documental, siendo en el plenario donde resulta imprescindible que el Tribunal sentenciador goce del conocimiento directo de sus testimonios bajo el principio de inmediación.

C) En el presente supuesto, los escritos de calificación provisional de acusación y defensa no incluyeron entre los medios de prueba la ratificación del informe toxicológico, que vino a ser impugnado por la defensa a través de escrito presentado en la misma vista oral -celebrada el 2 de Febrero de 2.005-, motivando la suspensión de ésta y la reanudación del juicio al día siguiente para la práctica de dicha ratificación. La prueba invocada sí fue practicada, razón por la que deviene improcedente su consideración en casación y debe inadmitirse el motivo.

En segundo lugar, ambos escritos provisionales interesaban las declaraciones en la vista oral de los testigos que ahora mencionan los recurrentes -el de la defensa, por remisión al de la acusación pública-, prueba que resultó admitida por Auto de 26 de Octubre de 2.004 . No obstante, en el citado escrito de 2 de Febrero, la defensa también impugnó la ausencia de declaración previa de los citados testigos en instrucción, lo que debe ser rechazado de conformidad con la doctrina mencionada en el apartado anterior.

Constan -al folio 4 del acta de la vista oral celebrada el 2 de Febrero- las declaraciones prestadas por ambos testigos en la vista oral, sometidas al principio de contradicción, de modo que ningún quebranto de garantías procesales se ha producido.

Por tales extremos, procede inadmitir a trámite el motivo invocado al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Rechazado el anterior, en segundo lugar debe atenderse al primero de los motivos de casación señalados, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley ante la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Manifiestan ambos recurrentes que no existen datos objetivos bastantes para considerarlos autores del delito contra la salud pública por el que han sido condenados, para lo cual relacionan el conjunto de la prueba practicada. Exponen, igualmente, que no consta la pureza de las sustancias incautadas, por lo que no puede deducirse que su consumo produzca daño a la salud pública.

B) La reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 31 de Enero de 2.000 ).

La reciente STS nº 1.011/2.005, de 21 de Septiembre , señala que el conocido como "principio de insignificancia" ha sido recogido en alguna resolución anterior de esta Sala ( STS 216/2.002, de 11 de Mayo ), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal de 1.995 la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o en la STS 977/2.003, de 4 de Julio , al exponer que "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última sentencia ya anticipa el carácter excepcional y restrictivo de esta doctrina, concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinen la atipicidad por falta de objeto, es decir, supuestos en los que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada conlleven ausencia de efectos potencialmente dañinos, que son los que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Tal insignificancia debe entenderse como lesividad, criterio que resultará del contenido de la prueba pericial.

C) Establece el relato fáctico de la resolución impugnada que el día de autos los acusados -pareja de hecho y padres de un hijo habido en común- estaban en la calle peatonal Intendente Benito , sentados en un mismo banco, siendo vistos por agentes de la Policía Local que se encontraban de paisano, de servicio en la zona ante denuncias de vecinos por actividades de venta de drogas al por menor. En ese periodo los policías comprobaron a una distancia de unos 15 ó 20 metros cómo entre siete y diez personas se aproximaron a los acusados y, tras una breve conversación con Cornelio , tanto él como ella, pero más veces él, se dirigían unas veces a un banco y otras a otro, que estaban inmediatos al que ocupaban, de debajo de los cuales extraían una pequeña bolsa de plástico y cogían algo de su interior, yendo luego al lugar donde les esperaba el que se había acercado, entregando algo de pequeño tamaño por dinero, tras lo cual el que había entregado el dinero y recibido algo se marchaba del lugar.

Solicitados refuerzos policiales, fueron interceptados dos posibles compradores, a cada uno de los cuales se le encontró un trozo de hachís.

Los Agentes encontraron una bolsa debajo de cada uno de los bancos antes mencionados, que contenían drogas, una hachís distribuido en seis dosis con un peso de 29,28 gramos, y otra cocaína con dos papelinas y un peso total de 0,78 gramos, que era lo que restaba de lo que estaban vendiendo.

En poder del acusado se encontraron diversas monedas y billetes distribuidos por varios bolsillos, con un importe total de 107 euros, en tanto que a la acusada se le encontró oculto en el sujetador un billete de 100 euros, dinero que era producto del ilícito comercio desarrollado.

De tal "factum" no puede sino desprenderse la correcta subsunción realizada por el Tribunal de instancia en el artículo 368 del Código Penal , pues se describe claramente una conducta de tráfico de drogas.

Desde la perspectiva doctrinal expuesta, resulta claro que la tenencia de 29,28 gramos de hachís y de 0,78 gramos de cocaína -sustancias identificadas como tales en la pericial realizada- permite afirmar, sin necesidad de determinación de su pureza, que se trata de cantidad apta para poner en peligro el bien jurídico protegido en su transmisión a terceras personas, al superarse ampliamente los 10 miligramos de hachís y los 50 miligramos de cocaína fijados por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas, por lo que no estamos ante un caso de insignificancia.

Realmente, con sus argumentaciones los acusados manifiestan su discrepancia frente a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, sin respetar los hechos probados, lo que no resulta recurrible en casación por la vía invocada.

No existiendo la infracción legal invocada, procede inadmitir a trámite el motivo invocado por aplicación del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como motivos segundo y tercero de casación se invoca, en virtud de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en materia de presunción de inocencia.

A) Cabe estudiar ambos motivos conjuntamente, dado que en su respectivo desarrollo reiteran los recurrentes que, de los datos obrantes en autos, no cabe concluir que las sustancias incautadas fueran destinadas al tráfico, con peligro para la salud pública, habiendo sido conculcado tal derecho, en particular respecto de Valentina , pues los hechos probados no señalan su intervención en la transacción.

B) El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( artículos 117.3 CE y 741 L.E.Crim .); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( artículo 120.3 CE ).

Debe darse por reproducida en este punto la ya expresada doctrina de esta Sala sobre el respeto del relato fáctico por la vía del artículo 849.1º de la LECrim. C) Partiendo, pues, de dicho "factum", procede rechazar la admisión del motivo, dado que sí se describe la participación activa de ambos acusados en la venta de las sustancias estupefacientes, acudiendo unas veces él y otras ella, aunque más veces el acusado, a los bancos en los que tenían escondidas las sustancias.

En cuanto a la prueba que lleva al Tribunal sentenciador a tal convencimiento, queda expuesta en el segundo apartado de los hechos probados, siendo desarrollado su contenido en los fundamentos de derecho primero y segundo.

Valora el Juzgador no sólo la prueba objetiva constituida por la droga incautada y el dinero intervenido en poder de cada acusado, sino también las testificales coincidentes de todos los policías que intervinieron en la operación -observando directamente los intercambios de dinero por droga-, así como las contradicciones de los propios acusados entre sí y de éstos con sus compradores.

De toda esta prueba obtiene el Tribunal el juicio lógico deductivo que le lleva a apreciar en conciencia la comisión del tipo penal en cuestión y estimar enervada la presunción de inocencia en ambos acusados, ofreciendo para ello un razonamiento adecuado y sin fisuras.

Así pues, procede rechazar la admisión del motivo, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Con el ordinal cuarto se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.1ª, 21.2ª ó 21.6ª, en relación con el artículo 20.2º, todos ellos del Código Penal .

A) Consideran los acusados que constan en el procedimiento datos objetivos bastantes para apreciar su condición de adictos a sustancias estupefacientes, deducible de sus propias manifestaciones y, en particular respecto de Valentina , a través de la documental aportada.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que haya cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal, y que podemos sintetizar de la siguiente manera ( STS de 19 de Junio de 2.000 ): a) Eximente por intoxicación plena; prevista en el número 2º del artículo 20 CP . y que requiere una doble exigencia: 1º) la causa biopatológica consistente, bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y 2º) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión que se produzca una intoxicación plena, o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad; b) Eximente incompleta por drogadicción: Fuera de tales supuestos, cuando el sujeto, sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia, se encuentra en los llamados «estados intermedios», la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina, para la apreciación de la eximente incompleta, a la realidad de los nocivos efectos que sobre "la psique" del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas en capacidad del agente para determinar su voluntad. Por último, c) Atenuante por drogadicción: El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior . Se configura la atenuación por su relevancia motivacional, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el número 2 del artículo 20 - y sin considerar las patologías mentales en que la prolongada adicción haya desembocado, eliminando o menoscabando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del número 1 del artículo 20, o del número 1 del artículo 21 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada «a causa» de aquélla.

Una vez más debe estarse al estricto respeto del relato fáctico a través de esta vía casacional.

C) En el presente caso, los hechos probados no afirman que en el momento de realizar los hechos delictivos alguno de los acusados padeciera intoxicación por ingesta o síndrome de abstinencia por estado carencial.

En el fundamento de derecho tercero, expone el órgano "a quo" los razonamientos que le llevan a no apreciarles tal circunstancia, manifestando que la documental aportada presenta gran antigüedad y no constata más que la referencia de la propia acusada a ser consumidora ocasional de porros. En el caso del acusado, él mismo ha negado su consumo habitual, sin acreditar tampoco un consumo ocasional.

Así, el criterio del Tribunal de instancia ha de entenderse adecuado, al no cumplirse los requisitos previstos jurisprudencialmente, siendo inadmisible a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Finalmente, como sexto motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Como documentos erróneamente valorados, designan los recurrentes los informes médicos relativos a la grave adicción a sustancias estupefacientes padecida por Valentina , avaladas además por sus propias manifestaciones y por las de su pareja de hecho.

B) Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquellos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma constituye prueba personal, y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 , entre otras).

Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico o bien el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.

C) Los informes médicos designados constituyen, pues, prueba a valorar únicamente por el Tribunal sentenciador, bajo el principio de inmediación careciendo del carácter de documentos a efectos de la casación, de modo que no puede admitirse a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.