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04/03/2022
Auto Penal Nº 221/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3051/2021 de 13 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: HOYOS MORENO, JORGE JUAN
Nº de sentencia: 221/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200212
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:921A
Núm. Roj: AAP SS 921:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 276/2019
Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 FAX
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En DONOSTIA/ SAN SEBASTIAN, a 13 de septiembre de 2021
Antecedentes
PRIMERO.- Que con fecha de 7 de diciembre de 2020, se dictó auto por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastian, en cuya parte dispositiva se acuerda:
SEGUNDO.- Es ponente de esta cuestión el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO
Fundamentos
PRIMERO.- Debate jurídico
I.- La representación procesal de D. Bruno interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, de fecha 7 de diciembre de 2020, por el que se declara la incompetencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de los hechos y se devuelven las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que efectúe las actuaciones de subsanación que repute pertinentes a fin de adaptar el procedimiento y el órgano competente para el enjuiciamiento conforme a la calificación efectuada.
Aduce el apelante que se manifiesta por el Juez de lo Penal que estas alegaciones son genéricas y sólo cabe remitirse al 'tenor literal' del precepto aplicado, que 'no exige sino haber llegado a un determinado momento procesal'.
Dicho artículo 788 se encuentra comprendido dentro del CAPITULO V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula: 'Del Juicio oral y de la Sentencia'.
Considera que no nos encontramos en el supuesto establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues el art. 788.4 y 5 se refiere a la modificación sustancial que se lleve a cabo por las acusaciones con causa en la celebración de la Vista y en la prueba que se haya llevado a cabo y que de la misma se difiera una modificación, una mayor participación o circunstancias de agravación de la pena.
La prueba realizada en la Vista confirmó lo diligenciado durante la Instrucción, con matices incluso favorables al imputado, con posibles circunstancias modificativas favorables.
Se dice por el Juzgador que, sin alterar el relato de hechos, se desprende la existencia de comisión de delito doloso por el acusado y que por ende no se ha causado indefensión ni ha precluido la posibilidad del Ministerio Público de llevar a cabo la variación en su calificación definitiva.
Pero no estamos hablando de la tipificación que de los hechos hiciera el Juez de Instrucción al acordar la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado sino de la postura adoptada por las Acusaciones y por el Ministerio Público hasta el momento de la prueba en la Vista y elevación a definitivas de sus conclusiones.
Los actos procesales en los que se llevó a cabo la tipificación de los hechos, tanto por el Instructor como por las partes, consideraron adecuadas las tipificaciones siguientes:
En Auto de 12 de febrero de 2017, el Instructor acuerda la permanencia en calidad de detenido. Se recogía como causa de puesta a disposición ante el Juzgado la comisión de: 'dos presuntos delitos de homicidio imprudente, lesiones y conducción temeraria.'
En Auto de 14 de febrero de 2017, el Juzgado acordó:
En los Fundamentos Jurídicos se recogía la comisión 'al menos indiciariamente de 'dos delitos de homicidio imprudente en concurso ideal, un delito de conducción temeraria, y 7 delitos de lesiones imprudentes'. Dicho Auto no fue recurrido por el Ministerio Público,
El 27 de junio de 2018 el Juzgado dictó Auto de continuación de procedimiento abreviado, en el que transcribiendo los artículos 142, 380 y parte del 152 del Código Penal disponía:
Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los delitos de:
Dicha resolución no fue recurrida.
Los hechos que se recogen en el Auto son los que sirven al Juzgador y al Ministerio Público en el momento actual para entender que procede la tipificación como delito doloso. En los mismos no se hace afirmación que permita indiciariamente suponer la realización dolosa.
El 8 de enero de 2019 el Ministerio Público presenta sus Conclusiones Provisionales. Tras un minucioso relato de hechos, considera:
El Fiscal no consideraba existente homicidios o lesiones dolosas en la conducta del acusado.
El 7 de febrero de 2019 se dictó Providencia por la que al haberse apartado todas las Acusaciones particulares, se solicita al Fiscal si va a modificar el escrito de acusación y nada dice.
El 15 de mayo de 2019 se dicta por el Juzgado Auto en cuya parte dispositiva se recoge:
El 6 de agosto de 2019 se citaba a las partes a la Audiencia Preliminar para resolver cuestiones referidas a:
'1) La competencia del Órgano Judicial.
2) Vulneración de algún derecho fundamental.
3) Existencia de artículos de previo pronunciamiento.
4) Nulidad de actuaciones.
5) Contenido y finalidad de pruebas propuestas o petición de nuevas pruebas.
6) Conformidad de los acusados.'
A dicho acto acudió el Letrado defensor, haciéndosele saber por la Fiscal que no se iba a tratar una posible conformidad porque la Fiscalía estaba analizando la posibilidad de una modificación en la acusación. No se le mencionó en qué sentido.
Dejando a un lado que las resoluciones del Instructor y la posición de las acusaciones con respecto de ellas son importantes para la defensa, además de la posición del Fiscal con el Auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, aquietándose al mismo; se tenga presente la Calificación articulada después por dicho Fiscal, el aquietamiento al Auto de apertura del Juicio Oral; la postura del Fiscal en la comparecencia cuya finalidad era entre otras resolver sobre la competencia del órgano judicial, la existencia de artículos de especial pronunciamiento o la nulidad de actuaciones; o por qué nada se dice por el Fiscal en las cuestiones previas de la Vista.
La Jurisprudencia esgrimida por el Juzgador se refiere a procedimientos que se transforman tras la práctica de las pruebas en la Vista y con causa en esas pruebas. Se presume que la causa que ha originado la resolución fue la prueba llevada a cabo en la Vista.
La prueba solicitada para la Vista por el Ministerio Público se circunscribía a la declaración de los Agentes que tomaron parte en los Atestados, y su ratificación. Incluso renunció a la testifical de los ocupantes del vehículo y tuvo que ser la defensa la que solicitara la reproducción de la declaración de una de dichas ocupantes,
El Atestado y sus ampliaciones, en los que basa la acusación el Ministerio Público, obraban desde marzo de 2017.
En la Vista, al interrogar a mi representado, la Fiscal reiteró las preguntas referentes a que iba escuchando música y distraído, sin prestar atención a la conducción, con una actuación negligente.
Ningún dato probatorio nuevo hubo en la Vista que modificara la prueba ya existente en marzo de 2017. Desde esa fecha el planteamiento del Instructor, las Acusaciones y el Ministerio Público era que la conducta se incardinaba dentro de la imprudencia grave. Y ya existía la Jurisprudencia a que se menciona (que exige el conocimiento de la conducción irregular, del riesgo, y de la voluntad de hacerlo) y la Circular 10/2011 del Fiscal General del Estado sobre seguridad vial.
No procede el cambio llevado a cabo por el Ministerio Público y acogido por el Juzgador en el momento en que se realiza, cuando solo quedan las alegaciones con toda la prueba obrante en autos y que hasta ese momento ha significado la acusación y el enjuiciamiento por delito imprudente. Otro planteamiento conllevaría presumir la culpabilidad mayor en momento procesal inadecuado y en base a una prueba que ya se conocía, originadora de una tipificación que no se modificó desde febrero de 2017 hasta diciembre de 2020 (delito imprudente).
De acuerdo con la posición adoptada durante todo el procedimiento lo que se daría es una calificación incorrecta y como la parte planteó al elevar a definitivas sus conclusiones, la alternativa legalmente posible, si como homicidios imprudentes se habían tipificado las muertes e imprudentes las lesiones por el Fiscal, era la de acusar por delitos del artículo 380 del Código Penal.
La incongruencia radicaba en analizar como dolosa una conducta que durante todo el proceso fue considerada imprudente, sin que haya habido nueva prueba que lo acreditara.
El enjuiciamiento debe llevarse a cabo por el Juez de lo Penal pero quien ha dictado el Auto queda inhabilitado para sentenciar porque ha prejuzgado la causa de forma más grave para el ciudadano.
Por ello, interesa que se acuerde la nulidad del Auto de 7 de diciembre de 2020 y el traslado de la causa a otro Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento, previa la repetición de la Vista Oral.
III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso. Señala que la pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 788.4 de la Lecrim y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.
SEGUNDO.- Resoluciones recurridas
I.- El Auto recurrido dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, de fecha 7 de diciembre de 2020 (f. 2331), por el que se declara la incompetencia del Juzgador para el enjuiciamiento de los hechos conforme a la calificación como constitutivos de delitos del artículo 381, 138 y 147 del código penal, formulada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, acordando en la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que, en su caso, efectúe las actuaciones de subsanación que repute pertinentes a fin de adaptar el procedimiento y el órgano competente para el enjuiciamiento conforme a una calificación de tales características, contiene la siguiente argumentación:
frente a las alegaciones formuladas por la defensa, que se remite al contenido del auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, para sostener que aquella resolución, firme, acordó exclusivamente continuar las actuaciones contra el aquí acusado por delitos de conducción imprudente del artículo 380, y delitos de homicidio imprudente del artículo 142 y lesiones imprudentes del artículo 152, y que ello implicaría, en esencia, la imposibilidad de agravar la citada calificación, es preciso poner de manifiesto que al entender de este juzgador ello no es cierto ... El contenido delimitador que tiene el auto de transformación del procedimiento, para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor,
... el fiscal efectuó un relato de los hechos en su escrito de calificación de cuya lectura se desprende una presunta dinámica comisiva del acusado que resulta esencialmente coincidente con el del extenso relato de hechos indicado por el juez de instrucción en el auto de continuación del procedimiento, por lo que no habiéndose excedido del objeto fáctico del procedimiento, tiene la potestad de calificarlos sin quedar circunscrito por la definición de tales hechos efectuada por el órgano instructor, como por otra parte hizo cuando, desde un primer momento, calificó en trámite de conclusiones provisionales los hechos como constitutivos de un delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio a la vida del artículo 381, habiéndose dictado auto de apertura del juicio oral subsiguiente acogiendo expresamente dicha calificación en su parte dispositiva.
... no cabe reputar precluida la posibilidad de que el ministerio fiscal calificase los hechos como lo hizo al emitir sus conclusiones definitivas. Y por ende, nada le impedía ampararse en lo dispuesto en el artículo 788.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, con la consecuencia prevista en el artículo 788.5
... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 733 de la ley de enjuiciamiento criminal, y sin necesidad alguna de entrar en la valoración de fondo sobre la prueba practicada, parece existir un manifiesto error en la calificación inicial de los hechos, que ha subsanado al emitir sus conclusiones definitivas, y que ha hecho no necesario el planteamiento de la tesis prevista en el citado precepto a este juzgador.
el dolo eventual referido al resultado lesivo para la vida e integridad física del art. 381, si finalmente se produce un resultado de homicidio o lesiones, dará lugar a la aplicación en situación concursal del citado delito del art. 381 junto con las infracciones dolosas correspondiente de los artículos 138 y 147 y siguientes del Código Penal .... En esta misma línea se pronunció la circular 10/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fiscal en materia de seguridad vial emitida por el Fiscal General del Estado acogiendo dichas directrices.
existe un manifiesto error si se califican unos hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 381 del código penal, implicando dicho tipo, en su vertiente subjetiva, la aceptación del eventual resultado lesivo, y que simultáneamente dicho resultado materializado en un homicidio o en unas lesiones se califique como una mera imprudencia, que es lo que en definitiva hizo el ministerio fiscal al presentar su escrito de conclusiones provisionales, error en la calificación que ha subsanado en el momento procesal hábil para ello.
II.- Posteriormente, el Auto de fecha 23 de marzo de 2021 desestima el recurso de reforma contra el anterior con base en los siguientes argumentos:
... La recurrente afirma ... que 'el artículo 788.4 y 5 se refiere a la modificación sustancial que se lleve a cabo por parte de las acusaciones con causa en la propia celebración de la vista y en la prueba que en la misma se haya llevado a cabo. Reiteramos que no es el supuesto. Es decir, algo sobrevenido, en alguna manera,
... frente a dicha alegación cabe remitirse al claro tenor literal del precepto aplicado para constatar que el artículo 788.4 no exige sino haber llegado a un determinado momento procesal, el de las conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba, y que se materialice por parte de la acusación 'un cambio en la tipificación penal de los hechos', que es que sucedió en el caso, y lo que en definitiva propició la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 788.5, es decir, la declaración de incompetencia de este juzgador.
... es preciso dejar a un lado la mayoría de las resoluciones y momentos enumerados/recapitulados por la defensa en esta Alegación, a los que de ninguna manera este juez considera aptos para plantearnos siquiera una potencial capacidad preclusiva de la posibilidad de sostener por la acusación que el homicidio es doloso ... es evidente que no cabe proclamar ningún efecto vinculante para la calificación que en definitiva se efectúe, del auto de puesta a disposición del acusado para su declaración como detenido en un momento absolutamente embrionario del procedimiento, al igual que sucede el auto por el que simplemente se denegó su ingreso en prisión; o alegar que la calificación en conclusiones provisionales vincula las definitivas, o que si en la audiencia preliminar que fue convocada en la presente causa el ministerio fiscal no dijo nada al respecto, ello implicase la pérdida de la oportunidad de modificar su calificación en conclusiones definitivas, com sin embargo está expresamente habilitado a hacer conforme a lo dispuesto en el artículo 788, tal y como ya se ha justificado anteriormente.
Pero donde sí es legítimo plantearse dicha cuestión es respecto al auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, y ello en la medida en la que la citada resolución sí tiene como una de sus principales finalidades decidir -a diferencia del resto de los momentos aducidos por la defensa, y para el caso de que existan elementos suficientes para imputar a una persona la comisión de un delito-, el cauce del procedimiento a seguir, lo que implica decidir si se va por un procedimiento sumario, o de enjuiciamiento mediante tribunal del jurado, o por delito leve,...
... el corazón del presente recurso radica en los argumentos desarrollados en esta Alegación. Y cabe sintetizarlo en la siguiente pregunta: ¿la decisión no recurrida y por lo tanto firme de continuar un procedimiento por los trámites del abreviado veta definitivamente la posibilidad de calificar los hechos presuntamente delictivos conforme a unos tipos que escapen de los límites típicos y penológicos que enmarcan la 'competencia' de dicho trámite procedimental conforme a lo dispuesto en el artículo 757 de la ley de enjuiciamiento criminal y demás preceptos procesales que regulan el resto de los procedimientos penales existentes? Al fin y al cabo, lo que sucede en el presente caso es que existiendo auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado firme, el ministerio fiscal ha formulado finalmente acusación por delitos de homicidio doloso, que conforme a lo establecido en la ley del Tribunal del Jurado, corresponden a la competencia de este último, con penas que además superan los límites penológicos del artículo 757.
... el único límite que se desprende del dictado del auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado es el relativo al relato de los hechos enjuiciados, pero no a la calificación de los mismos, incluso aunque ello determine escapar del marco de los trámites del procedimiento abreviado, con las consiguientes consecuencias, tanto derivadas de la necesidad de adecuar el procedimiento a dicha calificación, como del hecho de que ello pueda determinar una modificación en el órgano judicial competente para su enjuiciamiento.
...
Este juez ya explicitó ... que no era en absoluto necesario entrar a valorar el resultado de la prueba para constatar la efectiva existencia de una incongruencia en la calificación contenida en las conclusiones provisionales del escrito de acusación del ministerio fiscal.
... sin ninguna necesidad de entrar a valorar el resultado de la prueba existente en el presente procedimiento en relación con los hechos objeto del mismo, es preciso reconocer que existe un manifiesto error si se califican unos hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 381 del código penal, implicando dicho tipo, en su vertiente subjetiva, la aceptación del eventual resultado lesivo, y que simultáneamente dicho resultado materializado en un homicidio o en unas lesiones se califique como una mera imprudencia, que es lo que en definitiva hizo el ministerio fiscal al presentar su escrito de conclusiones provisionales, error en la calificación que ha subsanado en el momento procesal hábil para ello.'
En definitiva, la citada incongruencia podía solventarse por el ministerio fiscal de varias maneras, una de ellas, y siempre tras la práctica de la prueba de conformidad con el artículo 788.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, modificando la calificación de homicidio imprudente a homicidio doloso, como se hizo, aunque también eran perfectamente posibles otras alternativas, como por ejemplo retirar la acusación conforme a la calificación del artículo 381 del código penal, sosteniendo exclusivamente la acusación por un delito del artículo 380, para adecuar el resultado homicida ocasionado por la conducción presuntamente temeraria a una conducta imprudente.
lo argumentado en los párrafos anteriores sirvió a este juzgador para valorar si la modificación formulada por parte del Ministerio Fiscal presentaba visos de razonabilidad y admisibilidad, o si se trataba de una modificación arbitraria e inaceptable ... apreciándose la incongruencia referida en la calificación de los hechos, y sin entrar a valorar la prueba respecto de los mismos, se entendió que efectivamente el Ministerio Fiscal formulaba una petición razonable y admisible de acomodación de sus distintas calificaciones entre sí, con las inevitables repercusiones reflejas en materia de competencia y procedimiento.
TERCERO.- Examen del caso
I.- En primer lugar, debemos recordar que dispone el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
II.- El fundamento principal del recurso de apelación planteado por la defensa de D. Bruno radica en que el precepto indicado se refiere a la modificación sustancial que se lleve a cabo por las acusaciones con causa en la propia celebración de la Vista oral y en la prueba que se haya llevado a cabo. Esto es, la modificación deberá basarse en la prueba realizada en la Vista y por consiguiente que de la misma (mantiene el recurrente) se difiera una modificación, una mayor participación o circunstancias de agravación de la pena.
Acerca de esta alegación hemos de indicar, coincidiendo con el argumento esgrimido por el magistrado
Y por ello no debemos entrar a analizar ni elucidar si la mutación de la tipificación penal de los hechos que estaban siendo objeto de enjuiciamiento ha tenido como sustento o no la prueba desarrollada en el acto de la vista oral, ya que tal invocado por la defensa requisito de naturaleza ineluctable carece tanto de cobertura normativa como de soporte jurisprudencial
A estos efectos dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2016:
En la STS 413/2013, 10 de mayo, añadíamos que 'no cabe cuestionar la competencia de la Audiencia que, en su calidad de órgano colegiado, confiere una mayor garantía a la defensa, sin que pueda producirse por este hecho indefensión alguna. (...) No falta apoyo a esa idea en la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, en la STS 1084/2010, 9 de diciembre , recordábamos que, si bien '... el Juez de lo Penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia, que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral'. En la misma línea, la STS 25 septiembre 1997 precisaba que 'tampoco puede servir de referencia para solucionar la cuestión procesal aquí planteada, como pretende el recurrente, lo dispuesto en el art. 793.8 de la misma Ley Procesal, pues tal norma se refiere al caso inverso: cuando un Juez de lo Penal conoce de un hecho calificado inicialmente como delito de su competencia y después se modifica esa calificación de modo tal que llega a acusarse por delito castigado con pena que excede de dicha competencia. Evidentemente nunca un Juzgado de lo Penal puede conocer de un delito de los reservados a la Audiencia. Pero, en el caso contrario, cabe que la Audiencia conozca de infracción propia de los Juzgados de lo Penal, e incluso de las faltas que ahora están atribuidas en primera instancia a los Juzgados de Instrucción, en base a la regla de que quien puede lo más puede lo menos'. ( STS 10-5-2013).
Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2010 indicó:
Esta Sala ha dicho (Cfr.STS 661/2009, de 18 de junio)'que la competencia de la Audiencia se extiende a conocer de los delitos que se le atribuyen y puede conocer, enjuiciar y fallar sobre los mismos cualesquiera que sea la pena que resulte de las calificaciones definitivas e, incluso, sobre las faltas incidentales.
Y que incluso, le corresponde a la Audiencia, velar porque la calificación, sea correcta a efectos de la conformidad, como dispone elartículo 787de laLey de Enjuiciamiento Criminal, sin que exista ningún obstáculo para que, si las partes deciden calificar correctamente y la pena es igual o inferior a cinco años de prisión, sea la Audiencia la que dicte sentencia de conformidad, resultando absolutamente disfuncional que remitiese la causa al juzgado para que siguiese este trámite abriendo la posibilidad de que éste actuase de forma distinta.
Y, si el Juez de lo Penal, por imperativo delartículo 788.5ºde laLey de Enjuiciamiento Criminal, está obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral.'
III.- Por lo que se refiere a la alegación referida a que desde el inicio de la incoación del presente procedimiento penal todas las acusaciones que en su momento se personaron (incluido el Ministerio Fiscal) y el propio órgano jurisdiccional instructor determinaron que la calificación jurídica de los hechos que se estaban investigando constituía un delito de homicidio por imprudencia del art. 141.1 y 2 del Código Penal, planteamiento que
Es decir, en relación a esta manifestación efectuada por la defensa del Sr. Bruno conviene insistir en que el Auto de imputación objetiva no tiene por objeto efectuar una calificación o incardinación jurídica precisa de los hechos incriminatorios sino que su función
En relación con el denominado Auto de imputación objetiva, la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2016, de 3 de mayo, dispone:
'Es cierto que la función del auto de transformación supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación; la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza (...) Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes'.
La STS nº 836/2008 de 11 de diciembre indica: 'Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible'
Y el contenido de la resolución es también doble:
En todo caso la resolución que examinamos debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica.'
Y a este respecto debemos recordar que, según señala la STS 914/2016 de 2 de diciembre, la calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios, no en la imputación judicial inicial, y ni siquiera necesariamente en el Auto de transformación del procedimiento a que se refiere el nº 4 del art. 779.1 de la LECr., pues la motivación que lo sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes les está reservada esa función'.
Y según la STS del 20-2-2001 en el trámite procesal de imputación objetiva 'no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Uriz Martín González, en representación de D. Bruno, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, de fecha 7 de diciembre de 2020, confirmando el mismo.
El presente auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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