Auto Penal Nº 222/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1983/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 222/2020

Fecha del auto: 30/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1983/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA (SECCION 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1983/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 222/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 30 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó sentencia el 1 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala nº 13/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 49/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Játiva, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

'1. ABSOLVEMOS a D. Bernabe al haberse retirado la acusación contra él.

2. ABSOLVEMOS a D. Braulio, a D. Camilo y a PROMOCIONES SADOVICA SL de los delitos de los que venían acusados.

3. Declaramos de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de Conrado y Cornelio, alegando como motivos:

i) Al amparo del art. 851.1 LECRIM, por quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Bernabe representado por el Procurador Juan Manuel Caloto Carpintero y Moises, representado por la Procuradora Doña Cristina Álvarez Pérez, interesaron la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECRIM, alegando que la sentencia entra en manifiesta contradicción en los hechos probados entendiendo los recurrentes que el engaño se produjo en el momento en el que otorgaron escritura pública que es cuando se enteraron de que las viviendas se habían gravado.

La pretensión de este motivo se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito de estafa por el que se formuló acusación contra los acusados.

Sostienen los recurrentes que los hechos objeto del procedimiento deben incardinar dentro del delito de estafa por el que se formula acusación, toda vez que el engaño bastante y causante tiene lugar en el momento de escriturar públicamente la adquisición de las viviendas.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma que ' Braulio y su padre Moises, el primero en calidad de administrador solidario de Promociones Sadovica SL y el segundo como socio y partícipe de las decisiones relevantes de la misma -a las que se irá haciendo referencia seguidamente-, decidieron construir un edificio a través de la citada mercantil, en la calle San Antón, nº 15, de Enguera.

Para ello, concertaron con don Conrado que les cediera tres solares -registrales 623, 9.994 y 10.147 del Registro de la Propiedad de Enguera- a cambio de que la promotora, una vez construido el edificio, le entregara un ático, un garaje y un trastero, en dicho edificio. En ejecución de ese acuerdo verbal, el señor Conrado otorgó escritura de compra-venta a favor de Promociones Sadovica SL en fecha 24 de agosto de 2005, transmitiendo así la propiedad de los antedichos inmuebles.

El 10 de mayo de 2006, se otorgó escritura de préstamo hipotecario, hipotecándose los citados solares en garantía de la devolución del préstamo otorgado por Bancaja a Promociones Sadovica SL por importe de 72.500 euros.

El 16 de agosto de 2006, se hipotecaron los inmuebles en los que se había dividido, en régimen de propiedad horizontal, el edificio que se estaba levantando en los citados solares y ello en garantía de la devolución del préstamo para la construcción otorgado por Bancaja a Promociones Sadovica SL.

En fecha posterior -diciembre de 2006 o enero de 2007- Braulio, en representación de Promociones Sadovica, firmó un documento privado en el que concretaba que la promotora entregaría al señor Conrado, a cambio de los solares que éste les había entregado, el ático situado en la Escalera 1, planta tercera, letra F, junto a garaje con semisótano, en la finca de la calle San Antón.

Finalizada la construcción el año 2008, el señor Conrado entró en posesión de los inmuebles que la promotora se había comprometido a entregarle a cambio de los solares, pero no se elevó la transmisión a su favor de los mismos hasta el 25 de enero de 2011. En dicha fecha, el señor Conrado obtuvo sin su conocimiento o consentimiento, el 16 de agosto de 2006 y que, no estando cancelada la deuda hipotecaria para levantar la carga había que pagar 223.705 euros.

Promociones Sadovica SL se comprometió en dicha escritura de 25 de enero de 2011, a liberar los inmuebles que se vendieron en dicha escritura al señor Conrado, de la carga hipotecaria que las gravaba y a amortizar la deuda contraída con Bancaja, que era la garantizada con dicha hipoteca.

Bankia SA, como sucesora de Bancaja, ejecutó la hipoteca en procedimiento de ejecución hipotecaria 626/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Xátiva. En dicho procedimiento se sacó el inmueble propiedad del señor Conrado a subasta y, como consecuencia de ello, el señor Conrado perdió el inmueble.

Braulio y su padre Moises, el primero en calidad de administrador solidario de Promociones Sadovica SL y el segundo como socio y partícipe de las decisiones relevantes de la misma -a las que se irá haciendo referencia seguidamente-, vendieron, mediando pacto verbal, a D. Cornelio, un bajo en el edificio que la promotora iba a construir en el edificio referido en el parágrafo anterior. Se fijó el precio en 43.800 euros y el señor Cornelio abonó el mismo en cuatro pagos: tres de nueve mil euros cada uno -abonados el 27 de marzo de 2006, el 11 de enero de 2007 y el 4 de diciembre de 2007- y un último pago por importe de 16.800 euros, abonado el 16 de mayo de 2008.

El 16 de agosto de 2006, se hipotecaron los inmuebles en los que se había dividido, en régimen de propiedad horizontal, el edificio que estaba levantando Promociones Sadovica SL en la calle San Antón nº 15 de Enguera y, entre ellos, el bajo comprado por el señor Cornelio. Dicha hipoteca se constituyó en garantía de la devolución del préstamo para la construcción otorgado por Bancaja a Promociones Sadovica SL.

Los responsables antedichos de Promociones Sadovica SL - Braulio y Moises-ocultaron a Cornelio el otorgamiento de la escritura anterior y la afección del bajo que éste había comprado al pago de la deuda hipotecaria. Así, el señor Cornelio, ignorante de dicha carga, efectuó los tres pagos que quedaban a cuenta del precio -11 de enero de 2007, 4 de diciembre de 2007 y 16 de mayo de 2008- que sumaron 34.800 euros.

Finalizada la obra en 2008, la promotora demoró el otorgamiento de la escritura pública de compra-venta del bajo hasta el 16 de junio de 2010.

En dicha fecha, el señor Cornelio tuvo conocimiento de que el bajo estaba gravado, en virtud de la escritura de préstamo hipotecario otorgada, sin su conocimiento o consentimiento, el 16 de agosto de 2006 y que, no estando cancelada la deuda hipotecaria, para levantar la carga, había que pagar la parte pendiente de abono del préstamo causante de la carga -el principal del que respondía el bajo ascendía a 30.285 euros y quedaba por pagar una deuda de, aproximadamente, 27.000 euros-.

Promociones Sadovica SL se comprometió en dicha escritura de 16 de junio de 2010 en liberar los inmuebles que se vendieron en dicha escritura al señor Conrado de la carga hipotecaria que las gravaba y a amortizar la deuda contraída con Bancaja que era la garantizada con dicha hipoteca.

Bankia SA, como sucesora de Bancaja, inició los trámites para ejecutar la hipoteca en procedimiento de ejecución hipotecaria 626/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Xátiva. El señor Cornelio intentó evitar la ejecución de la hipoteca, pero tras diversas gestiones infructuosas con responsables de la entidad financiera, se sacó su inmueble a subasta y, como consecuencia de ello, perdió el inmueble.

El señor Cornelio no recuperó el dinero que entregó en concepto de precio por la compra del bajo.

El 24 de octubre de 2013, D. Conrado y D. Cornelio, a través de su representación procesal, interpusieron querella criminal por delito de estafa o apropiación indebida contra, entre otros, D. Braulio, D. Camilo y la mercantil Promociones Sadovica SL. El 4 de noviembre de 2013 se dictó auto por el que se admitió tener por dirigida la querella contra la promotora y los citados acusados'.

Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la declaración de las partes, y la prueba documental. Argumenta la Audiencia que de la prueba practicada los hechos relativos a Conrado, no son constitutivos de delito alguno, y respecto de los hechos relativos al Sr. Cornelio los mismos podrían haber sido constitutivos de un delito de estafa impropia que no obstante resultaría prescrito.

Concretamente respecto de Conrado entendió el órgano a quo acreditado que ambas partes concertaron la permuta de los solares del Sr. Conrado, a cambio de un ático, un garaje y un trastero en el edificio que Promociones Sadovica iba a construir sobre los referidos solares. Llega a la conclusión la Sala que el acuerdo se lleva a cabo en fecha 24 de agosto de 2005. Resultó que fue con posterioridad a la fecha de transmisión de los solares, cuando la entidad financiera otorgó dos préstamos a la promotora en virtud de los cuales se constituyeron las cargas hipotecarias sobre los inmuebles en cuestión.

De ello considera la Audiencia que no resultó acreditado que los responsables de la Promotora engañaran al Sr. Conrado en el momento inicial, por no existir indicios bastantes que permitan saber que era sabedores de que no podrían cumplir con el acuerdo de entregar los inmuebles pactados sin el sobreprecio derivado del préstamo hipotecario que los gravaba.

En relación al momento en que se llevó a cabo la escritura pública de compra-venta la Sala argumenta que tampoco cabe identificarlo con el delito de estafa.

Señala el órgano a quo que en dicho momento el Sr. Conrado aceptó la firma de la escritura siempre que constara que la deuda hipotecaria era asumida por la Promotora. Argumenta que aunque es cierto que la Promotora incumplió con dicho compromiso, y a pesar de que en el momento de comprometerse esa fuese su intención, tampoco incurrirían en la comisión de un delito de estafa, debido a que el otorgamiento de la escritura pública no fue acompañado de acto de disposición patrimonial alguno.

Es por ello que el Tribunal rechaza tanto que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa como de un delito de estafa impropia.

En relación a los hechos concernientes a Cornelio la Audiencia consideró acreditado que hubo una constitución no consentida de carga hipotecaria en fecha 16 de agosto de 2006 que además fue ocultada y seguida por la aceptación de pagos a cuenta del precio, sin informar de tal circunstancia, lo que permitió, en beneficio de la promotora y en perjuicio del Sr. Cornelio, que el mismo continuara abonando las cuotas pendientes correspondientes al precio del local. Si bien dicha circunstancia de ocultación no se acreditó respecto del primer pago, por no constar indicios suficientes de que los promotores pudieran ser sabedores en dicho momento de que no podrían cumplir con los términos del acuerdo y entregar el inmueble libre de cargas.

Por ello, la Sala considera que respecto de los hechos concernientes a este perjudicado, tampoco pueden ser considerados como un delito de estafa, pudienco ser en todo caso constitutivos de un delito de estafa impropia que en cualquier caso resultaría prescrito.

En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

Por otra parte, y pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECRIM).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.