Auto Penal Nº 223/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 204/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00223/2010

Rollo: RT 204 /2009 -S

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001290 /2008

AUTO Nº 223/2010

En PONTEVEDRA, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra el 18 de Marzo de 2009 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Dimas , Jacobo y Víctor se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, y una vez desestimado el de reforma por auto de fecha 31 de Julio de 2009, fue admitido a trámite el de apelación y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente al Auto resolutorio del recurso de reforma dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito de apropiación indebida que dio origen a la formación de la causa, solicitando la continuación del procedimiento con invocación de la existencia de indicios de comisión de la infracción penal a la que se contrae la denuncia y ante la insuficiencia de la actividad probatoria.

Por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de las denunciadas se presenta escrito de impugnación, solicitando la confirmación del Auto de sobreseimiento provisional y archivo.

SEGUNDO.- Conviene partir de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en la que se recuerda que la L.E.Crim en su artículo 269 , en cuanto a la denuncia, y el artículo 313 , en cuanto a la querella, faculta al Juez para rechazar la investigación cuando el hecho no revistiere carácter de delito y, por el contrario, aquel artículo, o el artículo 312 disponen que se abra la instrucción en otro caso, y los preceptos que organizan el sumario y la instrucción abreviada que son las llamadas Diligencias Previas, atribuyen al Juez un deber procesal de instrucción, pues de no ser así privaría al perjudicado de una garantía procesal constitucionalizada en el artículo 24.1 , pues su derecho no habría obtenido la tutela jurisdiccional, si ninguna instrucción se realizara para depurar la verdad. Garantía procesal penal que comprende tanto el derecho del querellante a promover y participar en la causa, como a que el Juez de Instrucción realice la investigación que el caso requiera, y esto cualquiera que sea el delito público objeto de la instrucción. Sólo realizada la instrucción y depurada la verdad, y trascendencia penal de los hechos, podrá decirse que el derecho que constitucionaliza el artículo 24.1 de la Constitución Española queda satisfecho.( STC nº 1/1985 de 9 de enero ).

Sin embargo la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal no lleva aparejada siempre y en todo caso lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, y ello porque el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la L.E.Crim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/89 y 21/05, de 1 de febrero ).

Por otra parte, es conveniente decir que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado que obligue al Instructor a practicar todas las diligencias probatorias solicitadas, sino que el Instructor deberá practicar aquéllas pruebas que estime procedentes para el esclarecimiento de los hechos y rechazar todas aquéllas innecesarias o impertinentes, a tenor de lo establecido en el artículo 24.2º de la Constitución Española (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes). En este sentido STC 133/88 que refiere como el derecho al proceso no implica el derecho a que se practiquen todas las diligencias interesadas, sino tan sólo las precisas a los efectos pretendidos que no pueden ser otros que la determinación de los hechos, las personas participantes y en su caso el órgano competente para el enjuiciamiento.

En iguales términos se manifiesta la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo la cual en sentencias como las de 13 de abril de 1993, 7 de diciembre de 1994, 18 de marzo de 1996, 10 de febrero e 1997 y 15 de abril de 1997 , establece que el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con que alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle a éste fin, un carácter preferente a cualquier otro, debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida.

En lo que se refiere a la relevancia del medio probatorio es preciso distinguir entre la relevancia formal y la material (que es la verdaderamente trascendente) y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha comisión no haya influído en el contenido de ésta.( SSTC 116/93, 7 de diciembre EDJ 1983/116; 51/85, 10 de abril y 45/90, 15 de marzo EDJ 90/2946 ).

Sentado lo anterior, hemos de convenir con la Instructora que los argumentos vertidos por los recurrentes son insuficientes en orden a estimar la revocación pretendida y ello a tenor de la propia motivación vertida en el Auto impugnado, entendiendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 641 de la L.E.Crm y sin que la prueba testifical solicitada pueda arrojar resultados relevantes en cuanto a la posibilidad de modificación de la decisión acordada.

La denuncia que dio origen a las presentes actuaciones se basa en la existencia de la comisión de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, presuntamente cometido por dos de las empleadas de la zapatería Gabatta, propiedad de los apelantes, que resultaron denunciadas ante el "descuadre" apreciado entre la mercancía que consta en la base de datos del ordenador del comercio y la existente en el almacén, así como la diferencia entre la cantidad de dinero que figuraba en la caja registradora y la ingresada en la Entidad Bancaria, diferencias ambas que los denunciantes cifran en un importe de 26.768,96 euros.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 8 de octubre de 1984, 30 de abril de 2003 y 9 de octubre de 2003 , entre otras) establece como requisitos integrantes del delito de apropiación indebida: 1) la inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del delito del dinero, efectos o cualquier otra caso mueble; 2) que el título por el que se ha adquirido esa posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver el dinero, efectos o cosa mueble recibida; 3) que el sujeto activo del delito rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y 4) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2000 , siguiendo la doctrina ya sentada por nuestro más alto Tribunal en sentencias anteriores como la de 16 de junio de 1992, 2 de noviembre de 1993, 11 de octubre de 1995 y 20 de junio de 1997 , declara que en el delito de apropiación indebida, se pueden apreciar cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial- para que se le de una determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y, quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Pues bien en el presente caso de las diligencias de prueba practicadas, falta la determinación y concreción del primero de los momentos referidos, por lo que no cabe llegar a conclusión distinta que la acordada por la Juzgadora en el Auto de 31 de Julio de 2009 . No existe indicio alguno de que las mercancías que figuraban en la base de datos coincidieran realmente con las recibidas y habidas en el almacén, sin que quedase determinada la persona o personas que realizaban las comprobaciones al objeto de verificar la absoluta coincidencia entre lo recibido y lo depositado en el mismo. Todos los socios disponían de llaves, pudiendo entrar y salir del establecimiento comercial a su voluntad incluso fuera del horario comercial y siendo uno de ellos, concretamente Jacobo (folio 36) el que llevaba la contabilidad de la empresa. Tampoco se concretan las fechas de desaparición de las mercancías, siendo así que hubo más personas que las que resultaron denunciadas las que prestaron sus servicios en dicho local comercial en el período de tiempo al que se contrae la denuncia. Sin que deje de extrañar, tal y como manifiesta la Instructora, el hecho de la eliminación o borrado definitivo de archivos informáticos de la tienda, evidenciado a través de un certificado emitido por un servicio técnico de informática cuando dichos datos, tratándose de una franquicia, son introducidos desde otra plaza (Santiago) y sin que se precise la fecha exacta en que tuvo lugar tal eliminación (folio 53).

De la documentación obrante en la causa en relación con las declaraciones prestadas por denunciantes y denunciadas no se acredita, ni siquiera indiciariamente el acto delictivo que se dice cometido por Margarita y Enma María, razón suficiente para desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm ., se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas , Jacobo y Víctor contra el Auto de fecha 31 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra en las Diligencias Previas nº 1290/2008 y CONFIRMAR la expresada resolución y con el Auto de fecha 18 de marzo de 2009 , declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE y Dª. Mª SOLEDAD GUERRA VALES (Ponente-Sustituta).