Auto Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3180/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/005653
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0005653
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3180/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1078/2018
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: GARBIKO HORNIDURAK S.L.
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 223/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de Abril de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de GARBIKO HORNIDURAK S.L. contra el auto de fecha 1 de febrero de 2019 , confirmando íntegramente el mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de GARBIKO HORNIDURAK, SL se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación y oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 17 de Septiembre de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelaciòn frente a los autos de 12 de abril de 2.019 y 1 de febrero de 2.019 , en primer lugar ,se alega que ambos recursos carecen de motivación deficiente , sin que la extensiòn de seis folios del mismo suponga , ni sea sinónimo de motivaciòn y por ello debe declararse nulo el auto de 1 de febrero y en consecuencia , el auto de 12 de abril , asi en el auto de 1 de febrero de 2.019 en ningun momento se razona se limita a confeccionar una relaciòn detallada de los querellados y sus puestos de trabajo para a continuaciòn transcribir los artículos denunciados y sus requisitos , pero en ningun momento vincula el contenido de dichos razonamientos con el supuesto que nos ocupa y el siguiente auto de 12 de abril de 2.019 incurre en los mismos defectos , no se analizan los hechos acreditados ni se justifica porque de los mismos no se desprenden indicios racionales de criminalidad.

En segundo lugar, es necesario esclarecer los hechos de manera plena y por ello practicar las restantes solicitadas.

En tercer lugar, concurren indicios de la comisiòn de un delito relativo al mercado y los consumidores y cesiòn de secretos de empresa del art 278 , 279 y siguientes del C.Penal y de un delito de apropiaciòn indebida de los arts 252 y 295 del C.Penal , por ello deben continuar las diligencias y practicarse las diligencias antes mencionada.



SEGUNDO.- ANTECEDENTES: En la querella que inicia las diligencias Garbiko Hornidurak S.L. se formula contra el Sr Ezequias , D. Faustino y D. Feliciano , refieriendo que el primero , el Sr Ezequias , empezo como trabajador de la mercantil antes mencionada el 1 de abril de 1.997 , dedicada a la venta al por mayor de productos para la limpieza y accesorios , prestando sus servicios como viajante y con contrato indefinido desde el 1 de octubre de 1.999.

El 23 de marzo de 2.018 comunicó el trabajador la baja de la empresa , la baja voluntaria y que su último día de trabajo iba a ser el 23 de marzo de 2.018.

Que fue requerido verbalmente para que devolviera la tablet on su tarjeta SIM , propiedad de la empres , y la tarjeta Sim del telefono móvil donde se contienen todos los contactos de los clientes de la mercantil , así como los codigos PIN y PUK.

Que consta a la mercantil que el mismo presta sus servicios para la empresa FER HIGIENE INDUSTRIAL S.L.

dedicada al comercio mayor y menor y compra y venta, importación y exportaciòn de productos , utillaje , maquinaria y herramientas de higiene industrial.

Que los datos comerciales apropiados comprenden la relaciòn y fichas de clientes , listado y fichas de proveedores , descripción y catalógo de productos , precios de adquision y venta al publico y en general informaciòn de gran utilidad para la otra mercantil , eliminando y reduciendo a la empresa querellante , contactandose a los clientes de la querellante.

Por ello , los hechos la utilizaciòn de los secretos de empresa integran el tipo penal del art 278 , 279 y 252 del C.Penal.

Incoadas diligencias previas se recibe declaraciòn representante legal de la querellante , Sr Joaquín .

Comparecido el querellado apud acta , se le recibe declaraciòn.

En el folio 167 consta escritura de disolución y liquidaciòn de la mercantil FER HIGIENE INDUSTRIAL S.L.de fecha 22 de noviembre de 2.018.

Por auto de 1 de febrero de 2.019 se acuerda el sobresimiento y archivo de las diligencia , frente al mismo se interpone recurso de reforma que es desestimado por auto de 12 de abril de 2.019.



TERCERO.-PRIMER MOTIVO DE RECURSO:MOTIVACION: Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero , previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 , 169/1996 ), 'la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996, etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996)', también es copiosa la doctrina que apunta que la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad por lo que queda claramente justificada la inclusión de aquél dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24,1 CE ( SSTC 27 febrero 1996 ; 24 octubre 1995 y 27 enero 1994) que concretó que las decisiones judiciales en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva, ya que la motivación no consiste, ni puede consistir, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, los demás órganos jurisdiccionales y también los ciudadanos puedan conocer el fundamento, la 'ratio decindendi', de las resoluciones; siendo igualmente copiosas las sentencias que concretan que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial y que el incumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados comporta la nulidad de la resolución.

En el supuesto de autos , se contiene un analísis de las distintas alegaciones que se efectuan interrelacionadas con los hechos concretos objeto de la querella y los elementos del tipo penal , ya en el inicial auto en que se acuerda el sobresiemiento como en el segundo en que se reproducen.



CUARTO.-

SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO: DILIGENCIAS.

La segunda y tercera de las alegaciones del recurso se hallan en íntima conexiòn con el ámbito del ' ius ut procedatur ' que según la doctrina constitucional recogida, entre otras en la sentencia de 22 de abril de 1.997 , indica que no se ostenta un derecho absoluto a la tramitación de toda instrucción penal ni un derecho a la practica de todas las pruebas ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral.

El derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con una resolución judicial motivada que en fase de instrucción penal ponga fin al proceso si se estima que los hechos carecen de ilícitud penal.

En el caso concreto , en la resoluciòn recurrida se acuerda el sobreseimiento por entender que no hay apropiaciòn al haberse devuelto el telefono y la tablet y en cuanto al delito del art 278 y 279 del C.Penal por entender que no hay elemento alguno que reuna los requisitos de ' secreto de empresa' que justifique la aplicaciòn de ese tipo penal , de revelaciòn de secretos.



QUINTO.- TIPO PENAL:APROPIACION INDEBIDA Y REVELACION DE SECRETOS.

Por lo que habra de analizarse sí los hechos objeto de la querella pueden entenderse como constitutivos de ilícito penal o ab initio y sin más diligencias puede descartarse la tipicidad de los mismos ex art 269 de la L.E.Criminal.

En materia de revelación de secretos se contiene una doble regulación la relativa a la esfera de la intimidad personal frente a terceros en los arts 197 y 199 del C.Penal y en los artículos 278 y siguientes del mismo texto legal los relativos al ámbito societario a los llamados secretos de empresa.

Esencial para abordar la cuestión que se acaba de enunciar sera reseñar las notas caracterízadoras del tipo penal al que se contraen estas actuaciones.

Los artículos 278 y 279 del Código Penal recogen los delitos de espionaje industrial y de revelación de secretos de empresa trascendentes para la competencia, requiriendo el primero la acreditación del concreto secreto de empresa de que se trata y el segundo la concurrencia de obligación legal o contractual de guardar reserva sobre tales secretos.

Es, por tanto, un delito de mera activdad que se consume al realizarse la conducta típica (difusión, revelación o cesión del secreto) sin exigencia de resultado concreto.

En el citado tipo penal del art.279 del C.P. se contempla el delito de revelación de secretos de empresa y que de entenderse por tal aquel que se encuentra relacionado con la actividad de una empresa y en cuyo mantenimiento tiene el empresario un interés económico, toda información relativa a la empresa, detectada con criterios de confidencialidad y exclusiva en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de empresa competidoras, por lo tanto han de ententerse secretos de empresa tanto los aspectos que afectan a la parte técnica de la empresa como los métodos de producción, como los relativos al ámbito comercial, como cédula, cálculo, estrategias de mercado o listas de clientes , siendo preciso que quien revele los secretos no haya tomado parte en el descubrimiento y conozca el origen ilícito de la información que se difunde.

Por secreto empresarial ha de entenderse no sólo aquellos datos reservados referidos a la faceta técnica industrial, sino también a aquellos que sean estrictamente comerciales, así debe entenderse que la cartera de clientes se integraría dentro del citado tipo penal.

Y sujetos activos los son, exclusivamente, quienes conocen el secreto y tienen una obligación legal o contractual de guardar reserva, nos hallamos ante un delito especial propio.

Es decir, la obligación de guardar reserva, si es expresa convierte al sujeto en garante de protección, pero si es genérica (la derivada de la buena fe y de la diligencia a la que alude el art.5 a) del Estatuto de los Trabajadores sólo dará lugar a una infracción de deberes genéricos originadora, en su caso, de una responsabilidad civil.

En cuanto al objeto material del delito se tiene que extender entendiendo por secreto de empresa toda información relativa a la misma que es detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, en relación a secretos relativos a los sectores industrial, comercial,relación y organizativos de la empresa. Es decir, aquellos conocimientos, técnicas, oragización o estrategía que no sen conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre todos los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo.

Conforme , también , señala la sentencia del T.S. de 12 de mayo de 2.008 :'. El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio.

Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional- práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - La confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva).

- La exclusividad (en cuanto propio de una empresa).

- El valor económico (ventaja o rentabilidad económica).

- Licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados , partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, su artículo 13 señala que:'1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'.

De modo que, según el art. 18 del mismo texto,'contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico'.

Precisando su artículo 22 que 'Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento para el juicio ordinario'.

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios).

Y como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación'.

Por otro lado , en concreto en cuanto al listado de clientes , en cuanto a la consideración de secreto empresarial de la lista de testigos y la información sobre precios, se efectua por la sentencia de la A.P. de Valencia de 14 de septiembre de 2.018 un resumen de distintas resoluciones relevantes en la materia y señala que :'debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, tanto en su Sala 1º como en la 2ª ha emitido resoluciones distintas atendiendo a las circunstancias de cada caso.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 718/1999 de 29 de octubre, rec. 718/1995, en un caso de aprovechamiento del listado de la clientela para hacer ofrecimiento de los servicios, considera que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, pero no violación de secretos , son actos de competencia desleal por ser contrarios objetivamente la buena fe: 'La lista de clientes de una entidad bancaria, o de cualquier otra entidad empresarial, es accesible a todo el personal directivo. Es indudable, tal como se dice en las sentencias de instancia, que la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial. Lo que es dudoso es si, además, tiene la categoría de secreto empresarial, como así lo sostiene la parte demandante y estiman las sentencias de instancia. Esta Sala no admite esta calificación: el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial. Sin embargo, el hecho del empleado o empleados de una empresa , que inducidos por otra, de la competencia, aprovechan el listado de la clientela de la primera para hacer ofrecimiento de los servicios de la segunda, esta Sala considera que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, tal como contempla el art. 5 de la Ley'.

La sentencia del TS, Sala 1ª, núm. 668/2012 de 14 de noviembre, rec. 644/2010 , referente a la mediante la revelación de los listados de clientes y las condiciones económicas a un competidor, afirmó que 'el mero listado de clientes no tiene la consideración de secreto empresarial'.

Igualmente la STS, Sala 1ª, núm. 1169/2006 de 24 de noviembre, rec. 369/2000 estableció que 'no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellasinformacionesque forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Es lo que ha ocurrido en el caso. No consta que se hayan utilizado otros elementos que los obtenidos a través de la propia experiencia de quienes, habiendo sido empleados de la actora, ejercen después esas mismas funciones para la sociedad demandada'.

Y el auto del TS, Sala 1ª, de 8 de enero de 2013, rec. 2403/2011 , recuerda 'las sentencias de fechas 11y 29 de octubre de 1999, 1 de abril de 2002, 28 de septiembre de 2005, 24 de noviembre de 2006 y 8 de octubre de 2007, entre otras, que reiteran la doctrina genérica de la libre empresa y libre competencia, y establecen que no se puede impedir que un empleado deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante a la de su antiguo empleador, que los listados de clientela no constituyen secreto empresarial, y que la lucha por la captación de clientela no solo es lícita sino beneficiosa para los consumidores...',y que'... la sentencia recurrida tiene por probada la realización de actos contrarios a la buena fe por parte de las ahora recurrentes, no porque los listados de clientes sean un secreto empresarial o porque no puedan unos empleados dejar su empresa y dedicarse a la misma actividad, o que la captación de clientela pueda no ser lícita, sino porque en base a la valoración conjunta de la prueba se tiene por probada la realización de actos de competencia desleal por conducta objetivamente contraria a la buena fe, por lo que en nada contradice la jurisprudencia emanada de las sentencias citadas como fundamentadoras del interés casacional, lo decidido en la sentencia'.

En el ámbito penal, la STS, Sala 2ª, núm. 864/2008 de 16 de diciembre, rec. 491/2008 reconoce que '6.

Ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las listas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes . Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia'. Dicha sentencia cita la núm. 285/2008 de 12 de mayo de la misma Sala en la que se incluye como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes .

Las Audiencias Provinciales no mantienen unos criterios de decisión respecto a la condición secreta de las listas de clientes o precios y condiciones económicas de productos mercantiles, siendo diversos sus pronunciamientos, tal y como se expone, por ejemplo en la SAP Madrid, sec. 1ª, núm. 57/2016 de 16 de febrero, rec. 615/2015 , en la que se afirma que 'Es cierto que no siempre las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo considera secreto de empresa la cartera de clientes para integrar el objeto del delito sino que se ha de atender a cada caso concreto, (respecto de la cartera de clientes , véase, en especial, la STS 864/2008, 16- 12, siguiendo expresamente a la STS 285/2008, 12-5en atención a su carácter reservado frente a terceros y su relación con la actividad de la mercantil (al respecto, SAP Sevilla 593/2007, 19-10 ), que define el secreto de empresa como cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público y que esté relacionado con el tráfico mercantil propio de la actividad de la empresa en cuestión. (...) Ello no obstante siempre se exige que se trate de un secreto propio de la empresa en el ámbito de su trafico mercantil y no de datos de posible acceso al público.En este casoefectivamente el listado de clientes procede de las declaraciones tributarias, y en tal sentido podría indicarse que se encuentra dentro del conocimiento de una entidad pública como es la Agencia Tributaria, pero no por ello son de posible acceso al público en general, por lo que deben considerarse tales las listas como secretas al cumplir con los requisitos señalados por la STS Sala 2ª de 16 diciembre 2008 que considera como tales todas ellas que 'tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo,.... Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes .

Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.', ello con independencia de que a través de la facturación con las mismas hayan tenido que llegar a la Hacienda Pública.

La sentenci de la AP Guipúzcoa, sec. 1ª, núm. 121/2007 de 15 de mayo, rec. 1108/2007 entendió que 'no se ha vulnerado secreto empresarial alguno ya que lo único que hicieron los acusados fue, sin acceder a los datos informáticos de la empresa , dirigirse personalmente a los clientes para captarlos ofreciéndoles los mismos precios que la anterior empresa . La SAP A Coruña, Sec. 6ª, núm. 80/2012 de 29 de junio, rec.

241/2012 sostuvo que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de un delito del artículo 279 del Código Penal; afirma que 'Los tipos penales descritos en los artículos 278 y 279 se refieren de una manera amplia a los secretos empresariales; considerando la doctrina que puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio deconfidencialidad y exclusividad,en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa ; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa , decide mantener ocultos. Así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos. En éste concepto es cuestionable, pero admisible, quepueda constituirsecreto de empresa el listado de clientes . Lo que no cabe considerar secreto de empresa es el conocimiento de los clientes que un trabajador haya adquirido como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral o profesional'.En esta sentencia se expone que la doctrina expuesta no es contradictoria con la sentencia por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 y afirma que'La naturaleza secreta de la 'lista de clientes 'puede permitir la calificación como delictiva la conducta de quien utiliza una lista de esa naturaleza en provecho propio, lo que requiere la previa obtención y apoderamiento de esa lista. Pero no cabe confundir 'lista de clientes ' con el conocimiento personal de algunos de los clientes que obtiene un trabajador en el desempeño de su labor. Éste conocimiento adquirido por el trabajador que se ha dedicado a la comercialización de los productos de una compañía es personal y no constituye un secreto de empresa . De su uso, con perjuicio para la empresa , pueden proteger las normas legales o contractuales que vedan la concurrencia en la actividad durante la relación laboral o una vez esta ha concluido. Normas que contienen las correspondientes sanciones, laborales o civiles, ajenas al orden penal'.

Por su parte , el tipo penal del art 252 del C.Penal consiste en el apoderamiento de un efecto entregado con obligaciòn de devolver.



SEXTO.- APLICACION AL CASO CONCRETO.

En el supuesto de autos , resulta de capital relevencia para determinar los hechos objeto de la querella para ello hay que acudir a la carta , la comunicaciòn que se dirige por correo con acuse de recibo por la mercantil , folio 53 , al querellado en que se solicita la devoluciòn de : .- las fichas de clientes.

.-tarifa de precios.

.-listad de clientes.

.-PIN de la tarjeta SIM.

.-IMEI el telefóno.

.-tablet I PAD.

En este punto , el querellado señala que entregó la tablet y el teléfono móvil y la tarjeta SIM , por lo que debe excluirse la apropiaciòn indebida.

Por lo que el tipo quedaría circunscrito al art 278 y 279 del C.Penal en la resolución recurrida entiende que no hay pacto de confidencialidad en relaciòn a datos de la empresa y que se ha acreditado recopilaciòn alguna de datos ni perjuicio económico.

En este punto y dadas las discrepancias en torno a la consideración de secreto del listado de clientes ello ha de analizarse en el caso concreto y con relaciòn a la actividad de la empresa.

El listado de clientes como elemento que integra el secreto a los efectos de tipo penal no integra el secreto prima facie al no estar protegido o vinculado en el contrato a confidencialidad alguna , folio 22 , por otro lado , los datos de los clientes son conocidos por el empleado que lleva trabajando un cierto tiempo en la empresa con abstracciòn del soporte en que constaban , al igual que las tarifas de precio de los servicios y productos de la empresa y que , además , son en cierta manera públicos , por lo que debe confirmarse la resolución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Garbiku Hornidurak contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia de 12 de abril de 2.019 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA