Auto Penal Nº 224/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1752/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 224/2020

Fecha del auto: 16/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1752/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA (SECCION 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1752/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 224/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) dictó sentencia el 29 de junio de 2018, en el Rollo 2/2014, tramitado como Procedimiento Abreviado 28/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, disponía;

'Condenamos a Adela como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de 2 años de prisión, multa de 1.480,22 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mota Torres, en nombre y representación de Adela, alegando como motivos:

i) Vulneración de precepto constitucional del art. 18.2 de la CE relativo al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y el art. 24.2 de la CE relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías.

ii) Vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE relativo al derecho a la presunción de inocencia como autoriza el art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18.2 de la CE y el art. 24.2 de la CE relativo a un procedimiento con todas las garantías.

A) Sostiene el recurrente que tras la declaración de nulidad del auto ampliatorio de entrada y registro acordado por el instructor en fecha 23 de mayo de 2012, debería igualmente declararse la nulidad del auto de entrada y registro del que trae causa, es decir del de fecha 22 de mayo de 2012 sobre el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Amposta.

B) En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).

C) Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida a efectos del presente recurso son los siguientes:

' Adela en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Amposta, se dedicaba en mayo de 2012 a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína, heroína hachís, y marihuana a terceros con la finalidad de obtener beneficios económicos, actividad en la que participaban también terceras personas no enjuiciadas en el presente procedimiento,

Alertados los Mossos dŽEsquadra a través de la Policía Local de la actividad llevada a cabo por la Sra. Adela en el domicilio de la CALLE000 número NUM000, previa verificación de una frecuencia anormal de personas al domicilio, establecieron dispositivos de vigilancia en diversos días tendentes a comprobar tales hechos, interceptar a los receptores de la sustancia estupefaciente y, en su caso, proceder a la detención de los responsables.

En ejecución de dicho dispositivo, el día 7 de mayo de 2012 sobre las 13:30 horas, los agentes de Mossos dŽEsquadra vieron como Elvira llamaba al domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 donde estuvo un tiempo breve, salió del mismo y se montó en su vehículo Lancia Predha matrícula .... BVB en el que había llegado, siendo seguida de manera ininterrumpida por los agentes quienes la interceptaron en la calle Miguel Granell de Amposta, ocupando en su poder un envoltorio de cierta cantidad que resultó ser heroína con un peso neto de 0,25 gramos y una riqueza de 13, 7 % +/- 0,9 que había comprado a Adela en la citada vivienda.

El día 10 de mayo de 2012, sobre las 11:17 horas los agentes vieron cómo Samuel entraba en el domicilio indicado saliendo pocos minutos después, siendo seguido por los agentes de la fuerza pública quienes no le perdieron de vista y le intervinieron instantes después una bolsita con cocaína con un peso neto de 0, 22 gramos y una riqueza del 47% +4 que había adquirido en el domicilio vigilado.

El día 12 de mayo de 2012, sobre las 16:00 horas, Luis María entró en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000, saliendo pocos minutos después y seguido por la fuerza pública de manera ininterrumpida fue interceptado por los agentes de Mossos dŽEsquadra ocupándole una bolsita con sustancia vegetal que resultó ser marihuana con un peso neto de 0,61 gramos y una riqueza del 19, 9% que había adquirido en la referida vivienda.

Sobre las 16:35 horas de aquel día Jesús Ángel entró en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, saliendo pocos minutos después siendo interceptado por los agentes que realizaban la vigilancia del domicilio y quienes no le perdieron de vista en ningún momento, en la calle Grau de Amposta donde le fue ocupada una bolsita de cocaína con un peso neto de 0,22 gramos y una riqueza del 52% +/- 4 que había adquirido en la CALLE000 nº NUM000.

Aquel día sobre las 16:45 horas Andrés accedió a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, saliendo pocos minutos después y montando en su vehículo ....YXY siendo seguido por agentes de la fuerza pública de manera ininterrumpida, resultado interceptado en la calle Grau dónde le fue ocupada una bolsita de sustancia vegetal que resultó ser marihuana con un peso neto de 1, 76 gramos y una riqueza del 15% que había adquirido en el domicilio objeto de investigación.

La sustancia ocupada en las vigilancias está valorada en 47,96 euros,

Practicada la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 NUM000 el día 23 de mayo de 2012, se encontraron en la misma:

a) 6 papelinas de heroína con un peso neto de 1,60 gramos con un porcentaje de pureza de 13,01 % +/- 0,9 alcanzando un valor en el mercado ilícito de 40,68 euros.

b) 3 papelinas de cocaína con un peso neto de 0,51 gramos con un porcentaje de pureza de 49% +/- 4 que habría alcanzado en el mercado un valor de 34,58 euros.

c) Un envoltorio con heroína con un peso neto de 7.,55 gramos con un porcentaje de pureza de 14,03 +/- 1.0 que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 209,23 euros.

d) 11 papelinas de cocaína con un peso neto de 3,77 gramos con un porcentaje de pureza de 46% +/- que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 242,06 euros.

e) 18 envoltorios con sustancia vegetal que resultó ser THC con un peso neto de 35,46 gramos con una riqueza del 15,03% que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 165,60 euros.

Las sustancias ocupadas en la vivienda están valoradas en 692,15 euros.

Se encontraron en la vivienda igualmente y fueron intervenidos 120,72 euros en billetes pequeños y moneda fraccionada, en concreto, en la cocina fue encontrada una caja con dinero que contenía 7 billetes de 5 euros, 12 monedas de 1 euros, 3 monedas de 50 céntimos, 2 monedas de 20 céntimos, 1 moneda de 10 céntimos, todo ello sumando 89 euros. También se encontró un vaso de plástico con 16 monedas de 1 euro, 7 monedas de 2 euros, 1 moneda de 50 céntimos, 5 monedas de 20 céntimos, 4 monedas de 10 céntimos, 6 monedas de 5 céntimos, y una moneda de 2 céntimos. En la habitación principal en una bolsa de tela se encontraron dos billetes de 50 euros, y 7 billetes de 20 euros.

Fueron hallados también diversos recortes plásticos, una báscula de precisión y una libreta con anotaciones compatibles con cantidades de sustancias estupefacientes y precios de las mismas.

Adela habilitó en el vehículo Citröen Xsara Picasso matrícula .... XFS de su propiedad diversos habitáculos para poder ocultar y trasladar sustancias estupefacientes'.

Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se advierte, como señala el Tribunal de instancia, que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada fue acordada mediante auto de fecha 22 de mayo de 2012, previa solicitud por oficio policial de la misma fecha, donde se expusieron múltiples indicios acreditativos de la comisión de hechos constitutivos de delito contra la salud pública.

En concreto, en el referido auto se concretaron como indicios las vigilancias desarrolladas por parte de la Unidad Investigadora desde el día 7 de mayo de 2012 hasta el día 21 de mayo de 2012 en dicho domicilio así como en la finca propiedad de la misma.

En dichas vigilancias, tal y como consta tanto en el oficio policial, como en el auto que autoriza la entrada y registro, se pudo observar que con carácter habitual diferentes personas entraban y salían de la vivienda. Cinco de estas personas fueron interceptadas a la salida de dicho domicilio portando sustancias estupefacientes.

También señala el auto de 22 de mayo de 2012 que con carácter habitual durante el tiempo de la vigilancia policial se habían producido desplazamientos de la Sra. Adela en su vehículo particular (Citröen Xsara Picasso con placas de matrícula .... XFS) desde su domicilio hasta su finca. En dicha finca, según constaba en el reportaje fotográfico aportado por la Unidad Investigadora, existían plantaciones de marihuana.

De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que no nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad de los hechos investigados justificativos de la restricción del derecho constitucional.

De igual modo, se advierte que el auto habilitante expuso de forma precisa la persona investigada (la recurrente) y la finalidad de la diligencia (consta expresamente en la parte dispositiva del auto la autorización para la búsqueda y ocupación, entre otros efectos, de sustancias prohibidas o estupefacientes, en consonancia con lo solicitado en el oficio policial, de lo que desprende la extensión de los delitos investigados al delito contra la salud pública). Por todo, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes referenciados.

Una vez confirmada la existencia de indicios suficientes para entender que el auto de entrada y registro de fecha 22 de mayo de 2012 no es nulo en cuanto se llevo a cabo con respeto máximo de las garantías constitucionales, hemos de concluir que la declaración de nulidad del auto ampliatorio de fecha 23 de mayo de 2012, en nada afecta al primero.

La Sala de instancia razonó que la entrada y registro acordada en virtud del auto de fecha 23 de mayo de 2012, en el domicilio sito en la CALLE001 que tenía una comunicación interior con el domicilio sito en la CALLE000, NUM000, carecía de motivación suficiente para justificar una medida como la que se acordaba y en virtud de ello lo declaró nulo con la consecuencia jurídica de viciar con la nulidad todos los actos derivados de éste. Si bien, ello no conlleva en ningún caso la nulidad del auto anterior que ya hemos dicho que fue dictado con todas las garantías.

Por ello, debemos concluir que tal y como señala el Tribunal de instancia, el hecho de constituir dos domicilios diferenciados, es lo que nos lleva a entender que resultaban necesarios la existencia de indicios concretos que autorizasen la entrada en el segundo domicilio. Esta independencia supone que la nulidad del auto ampliatorio no arrastra ni lleva consigo la nulidad del auto inicial, ya que esa propia individualidad que hace necesaria su declaración de nulidad, es la misma que justifica la no declaración de nulidad de la entrada inicialmente acordada.

En atención a lo expuesto procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

A) Sostiene que no existe en las actuaciones prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Señala que el Tribunal de instancia basa su condena en la prueba indirecta.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y partiendo de la validez de la diligencia de entrada y registro practicada, según lo señalado en el primero de los razonamientos jurídicos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

La acusada en su declaración negó dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, señalando que, como consecuencia del ingreso en prisión de sus hijos, alquiló las habitaciones de su domicilio (la CALLE000 NUM000) acudiendo únicamente a limpiar y vigilar ayudándola en esa tarea su amiga Lorena. Esta declaración no resultó en ningún caso creíble para la Sala de instancia. No se identificó a posibles arrendatarios de las habitaciones, así como tampoco compareció al juicio Lorena para sostener la versión exculpatoria de la acusada.

El Tribunal de instancia por el contrario identificó indicios de la actividad delictiva atribuida a la acusada.

Así en primer lugar el órgano a quo destaca el trasiego inusual de personas que entraban y salían del domicilio de la CALLE000 NUM000 permaneciendo muy poco tiempo en el interior. Esta circunstancia fue acreditada por la declaración en el plenario del caporal de MMEE con TIP NUM001, quien declaró que, tras recibir información de la Policía Local y tras diversas quejas vecinales, montaron vigilancias que verificaron esta circunstancia y por ello decidieron intervenir con presuntos compradores.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el órgano a quo tuvo en cuenta la aprehensión de sustancias estupefacientes en posesión de las personas que entraban y salían del domicilio de la CALLE000 NUM000 y que resultaron interceptadas por la policía. Estas circunstancias quedaron acreditadas por las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto de juicio y explicaron su intervención en tales vigilancias y seguimientos, reflejados documentalmente en las actas ad hoc, y completados con las actas de aprehensión de sustancias.

De las declaraciones de los agentes de MMEE la Sala destacó que era coincidentes entre sí, sin que constase la existencia de motivos espurios que permitieran dudar de su credibilidad. Además, dichas declaraciones se vieron corroboradas por las correspondientes actas de aprehensión. De dicha prueba, la Sala concluye que resultaron acreditadas las vigilancias e interceptaciones que tuvieron lugar los días 7, 10 y 15 de mayo de 2012, en los términos recogidos en el factum de la sentencia recurrida.

En tercer lugar, la Sala de instancia valoró el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en la CALLE000 núm. NUM000 de Amposta, cuya licitud ya hemos confirmado en el fundamento primero de esta resolución.

En dicha entrada y registro se encontraron tanto diversas sustancias que posteriormente fueron remitidas para su análisis cuantitativo y cualitativo a la Unidad Central del Laboratorio Químico de Mossos dŽEsquadra, como diversos efectos claramente destinados a la comercialización de sustancias estupefacientes en los términos recogidos en el factum de la sentencia recurrida.

Por último, la Sala de instancia valora que en el vehículo matrícula .... XFS Citroën Xsara Picasso propiedad de la acusada se localizaron huecos, oquedades, compartimentos habilitados para albergar sustancias de manera oculta.

Es por todo lo anterior por lo que el órgano a quo concluye que Adela contaba con un dominio funcional de los hechos objeto de enjuiciamiento, disponiendo de capacidad de decisión y gestión de la actividad ilícita desarrollada en la vivienda de su propiedad y de la que contaba con plena disposición, conociendo y participando en la actividad ilícita de venta de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes que se producía en ella.

En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó los hechos que integran el delito por el que ha sido condenada, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente el contenido de la diligencia de entrada y registro, las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que participaron en las diligencias de investigación, así como el informe toxicológico; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.