Auto Penal Nº 2249/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 936/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 82/2.005, dimanante de las diligencias previas nº 4.119/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.006, en la que se condenó a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 503 euros con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas.

Se decretó, asimismo, el comiso de las sustancias intervenidas, así como el embargo del dinero intervenido, a fin de garantizar las responsabilidades pecuniarias.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Pedro Miguel , invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal; y de infracción de ley, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2 o, en su defecto, del artículo 21.6, ambos del Código Penal.

TERCERO: En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

A) El recurrente cuestiona la aptitud de la prueba indiciaria que expone la sentencia de instancia para alcanzar la inferencia sobre el elemento subjetivo del injusto, en relación con el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes, las cuales no fueron incautadas en su haber, sino en el de una tercera persona.

B) Sobre la presunción de preordenación al tráfico en la tenencia de drogas, especifica la STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, recogiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, algunos de los criterios que, sin carácter exhaustivo, permiten valorar la adecuación del juicio lógico deductivo que efectúe el órgano "a quo" a través de los elementos de prueba indiciaria que obren en las actuaciones. Destaca, entre todos ellos, el criterio de la cantidad de sustancia intervenida al tenedor, cuando exceda de las reglas de la lógica sobre un consumo propio o en régimen compartido. A él se han añadido otros posibles indicios, tales como la variedad de sustancias incautadas, la ausencia de condición de adicto o de consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas o la división de éstas en unidades de distribución.

En todo caso, como precisa dicha sentencia, habrá de analizarse cada supuesto y comprobar si la tenencia de sustancia tóxica aparece claramente preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del Tribunal resulta irracional, no razonable o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio "in dubio pro reo".

C) A la convicción de cargo, valorando el acervo probatorio en su conjunto, dedica el Tribunal los fundamentos primero a tercero de la sentencia. La Sala atiende, por un lado, a la prueba objetiva que constituyen tanto la pericial -no impugnada- de las sustancias aprehendidas en el monedero de color rosa -14 papelinas con 13,03 gramos de anfetamina y cafeína, con una pureza del 12,32 % y otras dos papelinas más de 1,53 gramos de anfetamina con pureza del 6,16 % y MDMA con pureza del 11,27 %-, como al resultado del registro del vehículo del acusado, en cuyo interior fueron encontrados 127 euros en moneda fraccionada y billetes, 90 de los cuales se encontraban bajo la alfombrilla del conductor, así como diversos recortes de plástico dentro del maletero.

Por otro, valora las testificales de los agentes que se encontraban en las inmediaciones y que manifestaron cómo vieron que el acusado, al detectar su presencia y al tiempo que arrojaba al suelo un billete de diez euros, pasaba el monedero a una joven que estaba junto a él y que esta menor, a su vez, lo guardaba en la mochila que luego registraron los policías. Finalmente, tiene en cuenta el testimonio de la joven, quien, sin implicar directamente al acusado, sí reconoció que alguien le había cogido el monedero que era suyo y que, al presentarse los agentes, alguien se lo devolvió.

El Tribunal entrelaza expresamente los cuatro indicios que le llevan a la convicción del destino al tráfico: 1º. Arrojar el billete al suelo ante la presencia policial; 2º. Pasar el monedero donde fue localizada la droga a la menor, novia del acusado por entonces; 3º. El resultado del registro del vehículo del acusado, estacionado en las inmediaciones; 4º. El hallazgo de las sustancias en condiciones óptimas para su distribución a terceros -papelinas-, así como la cantidad de las mismas -16-, que llevan a descartar la tesis del autoconsumo.

Tal deducción no sólo se asienta en prueba de cargo bastante, sino que ofrece además un razonamiento ajustado a las reglas de la lógica. El recurrente, omitiendo aquellos extremos probados que le resultan perjudiciales, pretende en esta instancia una reinterpretación favorable a sus intereses, si bien no se ajusta para ello a la realidad del conjunto de prueba practicada, que por los motivos señalados avala la tenencia con vocación de tráfico.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación, y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, cuestiona el recurrente como infracción de ley la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) Señala que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, pese a concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigibles en relación con la figura del consumo compartido.

B) Respecto al alegato del consumo compartido, la ya citada STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, expone la doctrina de esta Sala que ha declarado la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcional aplicabilidad, por lo que ha enmarcado esta figura dentro de los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

La reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre , y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) La alegación deber ser rechazada. En primer lugar, el recurrente no está respetando el relato fáctico, del que claramente resulta una tenencia con vocación de tráfico, según hemos expuesto con anterioridad.

En segundo lugar, tampoco ha quedado acreditado ninguno de los presupuestos vistos para estimar la tenencia con fines de consumo compartido, tal y como ya dispuso la sentencia de instancia en el fundamento cuarto al señalar que "no se ha probado que la cantidad intervenida estuviese destinada a ningún consumidor determinado ni se conoce quiénes iban a ser dichos consumidores ni dónde lo iban a consumir ni por supuesto el consumo iba a ser inmediato", a lo que únicamente cabe añadir que, si bien el último apartado de los hechos reconoce en el acusado la condición de consumidor de sustancias, deja expresa constancia de que lo es "de cocaína y de cannabis", y no de las sustancias incautadas.

Procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim.

TERCERO.- Finalmente, con carácter subsidiario para el caso de desestimación de los anteriores, en el tercer motivo y al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia como infracción de ley la indebida inaplicación del artículo 21.2 ó, en su defecto, del artículo 21.6, ambos del Código Penal.

A) De forma muy escueta, impugna el recurrente que la sentencia de instancia no aprecie en su conducta la atenuante de drogadicción, entendiendo que existió prueba bastante sobre tal circunstancia modificativa de su responsabilidad.

B) En el vigente Código Penal, la eximente de drogadicción se determina según el llamado "sistema mixto", al precisar que al tiempo de cometerse la infracción penal concurra una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta).

Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

C) Como ya hemos expresado, el "factum" de la sentencia dispone que el acusado "es consumidor de cocaína y de cannabis", convicción a la que la Sala llegó precisamente a través de los medios de prueba que viene a citar el acusado en casación.

No se trata, por lo tanto, de que la sentencia recurrida haga negación del consumo de sustancias por el acusado, sino de comprobar si dicha dependencia le determinó a ejecutar el delito. En el fundamento quinto y sobre la base de los datos aportados por los informes periciales obrantes en autos, el órgano "a quo" concluye que "en ningún momento se ha demostrado que sus facultades intelectivas o volitivas (las del acusado) estuviesen anuladas o muy mermadas por su adicción a las drogas, ni mucho menos que en el momento de cometer los hechos enjuiciados estuviese bajo los síntomas de la abstinencia y fuese esta circunstancia la que le empujase a realizar la acción penalmente reprochable".

El motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.