Auto Penal Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 109/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00225/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000109 /2011 -a

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TUI

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000292 /2011

AUTO Nº 225

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ILMOS/AS SRES./SRAS.

Presidente

MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

ROSARIO CIMADEVILA CEA

LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a cinco de Abril de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TUI auto de fecha 25 de marzo de dos mil once, por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Roman como presunto responsable de un delito de Abandono de Familia, Menores o Incapaces.

SEGUNDO.- Por la represtación procesal D. José Ramón Magan Rivera, del preso D. Roman, se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, dando traslado a las partes , y en la que el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el Auto de 25 de marzo de 2011 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tui que impone la medida cautelar de prisión preventiva al imputado se alza en apelación la representación procesal de Roman por entender que no es ajustado a derecho, y ello con base en los siguientes motivos: 1) porque no existirían indicios racionales de criminalidad suficientes par el dictado de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza y, en todo caso, no existirían indicios de que el delito imputado, de abandono de menores, hubiese podido ser cometido con el carácter de permanencia, con lo cual de acuerdo con el artículo 230 del Código Penal la pena podría ser inferior al año de prisión. 2) Que no se ha fundamentado suficientemente, con manifiesta indefensión para el imputado, la existencia de un riesgo de fuga. En este sentido se indica que no se habrían tenido en cuenta determinadas circunstancias favorables al imputado , entre ellas, el arraigo laboral y familiar del imputado en España y el estado avanzado de la instrucción.

Con base en todo ello, se solicita la libertad provisional incondicionada del imputado o, subsidiariamente, de acuerdo a los principios de excepcionalidad y subsidiariedad, la libertad provisional sin fianza con obligación de presentarse con la periodicidad que se determine ante la autoridad judicial.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la medida cautelar de carácter personal consistente en la prisión provisional y sin fianza exige para su adopción y mantenimiento, además de su legalidad, la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales reconocidos por la jurisprudencia constitucional y comunes a cualquier otra medida cautelar: "el "fumus boni iuris" , que descansa en la existencia de razón y motivos bastantes (artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el "periculum in mora", que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida ( S.S.T.C. de 26 de julio de 1995, 15 de abril de 1996 y 20 de mayo de 1997, entre otras) y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 , con cita expresa de la STC 40/87 , por la "necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo , que parten del imputado, a saber: su sustracción de acción de la administración de justicia , la obstrucción de instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva", imponiendo la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas como las subjetivas y determinar así la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, en el bien entendido que se trata de una medida "excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" que con ella se pretende ( STC de 26 de julio de 1995 ).

Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone , en su redacción dada por la Ley Orgánica de 24 de octubre de 2003 que "1 . La prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se entenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima , especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado

2.- También podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho , así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Solo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante , el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad."

En todo caso es preciso reseñar que la prisión provisional debe ser concebida en su adopción y mantenimiento como una medida estrictamente necesaria de aplicación subsidiaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la delimitan y justifican ( ST.C. 128/95, 37/96 y 62/96 entre otras).

TERCERO .- En el presente caso, indica el recurrente primeramente que no existen indicios de criminalidad de la comisión por el imputado de un delito de abandono permanente de menores del artículo 229, según el cual "1 . el abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años. 2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales , se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años. 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave". Indica que no existiría indicio de criminalidad de comisión de tipo alguno pero que, en todo caso, los indicios irían referidos a un delito de abandono temporal de menores del artículo 230 del Código Penal, según el cual "el abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado , en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior", con lo cual no se cumpliría uno de los requisitos necesarios para decretar la prisión provisional, por cuanto la pena imponible podría ser menor a un año.

Frente a ello hay que decir que, evidentemente, la responsabilidad penal sólo puede declararse definitivamente tras la práctica de las pruebas pertinentes en el juicio oral que acrediten indubitadamente la comisión de la infracción penal por el acusado, estando el imputado amparado por la presunción constitucional de inocencia hasta que no se practiquen dichas pruebas y se dicte Sentencia condenatoria firme. Ahora bien, la propia naturaleza de la prisión provisional, como medida cautelar que está legalmente llamada a cumplir , entre otros fines , el aseguramiento del cumplimiento del imputado de las penas que se le pudieran imponer en la sentencia firme, haciendo que éste permanezca a disposición judicial mientras se tramita la causa, implica que no sea requisito para que se adopte la indicada medida cautelar que se haya celebrado el juicio oral y se haya dictado la Sentencia condenatoria.

Por lo tanto, y con independencia de nuevos datos que pueda aportar el avance de la instrucción de la causa, sí existen indicios de criminalidad relativos a la comisión por el imputado de un delito de abandono de carácter permanente. Indica el recurrente que dejó al menor en la estación de autobuses de Vigo para que lo recogiese la tía del niño, pero el propio imputado no sabe ni el número de teléfono de la tía, ni dónde vive, ni dato alguno de la misma , ni aparece persona alguna en la estación de autobuses de Vigo que recoja al niño, de tal manera que el imputado abandona la estación dejando sólo al menor y ni el propio imputado ni su amigo acompañante, Abdeerraman, se quedan con el niño para asegurarse de que éste es recogido. A los efectos que ahora nos ocupan, son indiferentes los argumentos enumerados por el recurrente respecto a que el imputado quisiese ver a su madre enferma en Marruecos o que el niño careciese de residencia legal en España o que el imputado regresase a España después de tres meses, o que el imputado podría haberse llevado al niño a Marruecos y abandonarlo allí. Lo relevante es que el imputado deja a su suerte a su hijo de 8 años, desaloja su casa y se va al extranjero durante meses con el resto de su familia , sin dato alguno del menor que le permita al imputado ponerse en contacto con él, sin informase ni por allegados ni por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del paradero o Estado del hijo, y ello a pesar de que al día siguiente del abandono la directora del Colegio del menor le informa que la Policía Nacional le estaba tratando de localizar, pese a lo cual abandona inmediatamente el país hacia Marruecos. Como indica el auto recurrido no existe dato alguno de que el imputado tratase de localizar a su hijo durante el tiempo que estuvo en España ni de cómo pensaba recuperarlo, por todo lo cual el motivo no puede prosperar

En cuanto a la falta de motivación de la Resolución recurrida a la hora de fundamentar el riesgo de fuga, hay que indicar que la S.T.C. 152/2007 de 26 de junio -entre otras muchas- al pronunciarse acerca de la motivación suficiente y razonable que han de revestir las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional, en relación con el riesgo de fuga dice que "en relación con la constatación del peligro de fuga, hemos destacado que deberán tomarse en consideración además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado" , matizando que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ4 ; 66/1997 de 7 de abril, FJ4 ; 47/2000 de 17 de febrero FJ3 ; 35/2007 de 12 febrero FJ2 ).

Sin embargo, la resolución recurrida toma en cuenta todas las circunstancias concretas del caso y personales del imputado. En el presente caso, y en lo que se refiere al alegato de arraigo familiar y laboral del recurrente, ciertamente vive el imputado en España con su (segunda) mujer, madre de otros tres hijos con los que vivía el menor abandonado (hijo de la primera mujer del imputado). Pero dicho arraigo familiar no ha sido obstáculo para salir del país durantes meses , sin dar razón de su paradero, llevándose al resto de sus hijos. Asimismo, carece de arraigo laboral, pues sólo alega dedicarse a la venta ambulante , lo que unido al hecho de la importante pena de prisión a la que se enfrenta es evidente el riesgo de que Roman pueda sustraerse a la acción de la Justicia, al igual que hizo al abandonar España cuando se le indicó que la policía trataba de localizarlo cuando abandonó a su hijo.

Siendo así, la medida cautelar adoptada es proporcional y adecuada , rechazándose por ello la adopción de las medidas cautelares menos restrictivas de la libertad, deduciéndose de lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Resolución recurrida.

CUARTO. - No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación ,

Fallo

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La SALA ACUERDA: desestimar el recurso, interpuesto contra el auto de fecha 25 de marzo de dos mil once, y por ello confirmar la resolución recurrida, declarando las costas de oficio.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.