Auto Penal Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 152/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 152/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 29/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE LERMA (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00225/2017
En Burgos, a cinco de Abril del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª Blanca Gómez González en nombre y representación de Juan Manuel se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 2 de Marzo de 2.017 acordando su prisión provisional comunicada y sin fianza en relación con la presente causa, quedando a disposición de dicho Juzgado. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción de nº 1 de Lerma (Burgos), en las Diligencias Previas nº 29/17.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por el recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución, previa celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO . - Por el recurrente Juan Manuel se sostiene, entre sus alegaciones, ser ajeno a los hechos que se le atribuyen, así como que cuenta con absoluto arraigo para evitar cualquier presunción de riesgo de fuga y no existe ningún riesgo de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba, sino que el Juzgado se basa en absolutas conjeturas. A lo que se añade que se trata del tipo básico del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con una pena en abstracto de 1 a 3 años, (con una aprehensión bruta inferior a 10 kilogramos, siendo la cantidad de notoria importancia de 12 kilogramos), sin que la pena por si suponga un riesgo de fuga. Con referencia incluso en su momento, en caso de condena, a una posible suspensión de la pena; así como que el recurrente manifestó ser drogodependiente, sometido a tratamiento de desintoxicación, con la posible aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, con imposición de la pena en su mitad inferior (1 a 2 años de Prisión), y la aplicación del art. 80.5 del Código Penal . Por otro lado, no cabe la posibilidad de una obstrucción a la justicia (todo el material probatorio se encuentra a disposición del Juzgado de Instrucción; sin apoyo alguno en cuanto a las alegaciones sobre una red de tráfico), ni el riesgo de fuga (está nacionalizado español, lleva 17 años en España, casado en dos ocasiones las dos en este país, teniendo con cada una de sus esposas un hijo; vida laboral de 8 años y 9 meses en España, con trabajo desarrollado en Monthey y Suiza, lo que explica la existencia de francos suizos y su presencia en Suiza).

Solicitándose la libertad provisional, con cualquier medida alternativa que se estime oportuna.

Al respecto resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO .- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, ello lleva a determinar en este momento procesal, con respecto al ahora recurrente, la existencia de indicios sobre su presunta participación en la comisión, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica, de un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , que establece ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos . ', es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 1 a 3 años de Prisión.

Indicios que se desprenden de lo reflejado en el atestado elaborado por la Comandancia de la Guardia Civil de (Burgos), Equipo de Aranda de Duero, como consecuencia de la instalación de un dispositivo operativo en la Autovía A1 punto kilométrico 193'500, y controlando las salidas a dicho punto en el Km 189 y el Km 185, cuando sobre las 18'30 se hace mención a un testigo que se identifica en el atestado como Herminio , comunicando que desde un vehículo Volvo se habían tirado varias mochilas a la altura del Km 191; testigo que posteriormente ante el Juzgado de Instrucción manifestó como en el carril contrario a su sentido de circulación (dirección Aranda de Duero), vio vehículos retenidos, con una persona fuera que arrojaba un bulto que cae a la cuneta, (no puede precisar las características de dicha persona, ni vi el vehículo), y a la salida de la autovía en Fontioso les dice a los Guardias Civiles lo que ha visto, acudiendo todos al lugar que les indicó, viendo más paquetes, maletas oscuras. Negando haber dicho a la Guardia Civil que había visto a dos personas que iban en un vehículo marca Volvo, que arrojaban varias mochilas en el arcén de la El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado a la altura del Km. 191.

Sin embargo, manifestaciones sobre las que no procede en este momento procesal entrar a valorar, a fin descartar al contenido del atestado, como se pretende por la parte recurrente, sino que tal valoración en su caso se efectuará cuando estén más avanzadas las presentes actuaciones penales. Dado que, por otro lado, también se hace referencia en el atestado a un agente de la Guardia Civil a quien, a su vez, igualmente se señala como testigo del hecho que desde un vehículo Volvo color azul modelo XC60 matrícula francesa UK...RY , ocupado por dos individuos, se habían arrojado tres bultos oscuros desde el interior, sin perder a estos de vista hasta que fueron recogidos por otros agentes, comprobando que se trataba de dos bolsas de deportes negras y una bolsa de viaje, conteniendo las mismas 8 bolsas, sobre un kilo cada una, de una sustancia verde, aparentemente marihuana. Lo que motivó la identificación de los ocupantes del citado vehículo, siendo uno de ellos el ahora recurrente, ocupando el asiento del acompañante.

Igualmente se refleja, que dicha sustancia intervenida tiene un peso aproximado de 9'7 kilogramos, y un precio en el mercado ilícito de 12.483'39 €, (constando en relación con los 8 paquetes las fotografías del folio nº 26 del atestado). Además, en poder del acusado, se ocupó en el interior de la cartera portadocumentos, documentación relativa a tarjetas de visita pertenecientes a Suiza, junto con moneda de suiza y americana; licencia de conducir suiza a nombre del recurrente; un ticket de cajero automático de una entidad bancaria suiza, fechado el 25 de Enero de 2.017 por la extracción de 400 francos suizos; varias tarjetas de crédito a su nombre; y también entre otros efectos dos teléfonos móviles.

Si bien, el recurrente negó, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, haber arrojado los tres bultos citados, y aun cuando admitió llevar moneda extranjera (francos suizos y dólares americanos), sostuvo no tener intención de hace un viaje fuera de España, (aunque con referencia a que trabajó en Suiza). A lo que añadió haber observado un atasco, como consecuencia de un control de la Guardia Civil, parando y revisando los vehículos, pero sin apreciar que hubiese ninguna persona retenida, tardando ellos 20 minutos desde que aprecian que hay un atasco hasta que llegan al control.

Mientras que, la otra persona con la que viajaba, Olegario (de quien el anterior dijo que iba Ginebra, manifestó que él se dirigía a Vitoria por una oferta de trabajo), con mención en su declaración a un vehículo que les precedía, similar al suyo, con un color oscuro monovolumen, respecto del que este segundo alegó que vio arrojar algo, pero que esto no lo manifestó cuando fueron detenidos en el control de la Guardia Civil.

De modo que, valorando lo hasta ahora practicado en las actuaciones, se considera que en la causa, existen bases indiciarias de la comisión del referido ilícito penal; así como encontrándonos en una fase inicial del proceso penal, y junto con el corto periodo de tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional (2 de Marzo de 2.017).

Ponderando, además, adecuadamente la resolución recurrida el riesgo de fuga, en relación concreta a este recurrente, pudiendo el mismo sustraerse a la acción de la Justicia, al tenerse en cuenta para ello (pese a la aportación de documentación relativa al libro de familia en relación con su esposa e hijo españoles, y sobre su vida laboral), también su vinculación con Suiza, toda vez que entre sus pertenencias se ha encontrado moneda de este país, tarjetas de crédito y documentación de Suiza, (entre la que cabe destacar licencia de conducir suiza a nombre del recurrente; y un ticket de cajero automático de una entidad bancaria suiza, de fecha 25 de Enero de 2.017, con la extracción de 400 francos suizos).

Pero, además, según se indica en la diligencias policiales sobre sus antecedentes: en la Guardia Civil le constan (el 20 de Enero de 2.011 detención por un presunto delito contra la salud pública; el 28 de Enero de 2.013 solicitud de la policía francesa de colaboración con las autoridades españolas por la incautación de 683 gramos de cannabis, encontrándose imputado por un delito contra la salud pública; en fecha 13 de Febrero de 2.017 se solicitó por la gendarmería de Montlucon (Allier) antecedentes del mismo por tráfico de estupefacientes de 13 kilos y 700 gramos de cannabis). Y, en el Cuerpo Nacional de Policía (el 28 de Junio de 2.008 detenido por la Comisaría de Alicante por presunto delito de robo con fuerza en las cosas; el 29 de Junio de 2.008 detenido en la Comisaria de Alicante por presunto delito de simulación de delito; el 17 de Agosto de 2.009 detenido por la Comisaría de Alicante por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar; el 25 de Mayo de 2.013 detenido por la Comisaría del Aeropuerto de Barajas T4 por una requisitoria judicial; y el 18 de Marzo de 2.016 detenido por la Comisaria de Vitoria por presunto delito contra la salud pública).

Y, en su hoja histórico penal consta la condena por dos sentencias firmes, en relación con hechos diferentes: así, sentencia firme de fecha 29 de Noviembre de 2.012 de la Audiencia Provincial Sección 10 de Alicante, (Causa nº 54/11/ Ejecutoria nº 1/13), por un delito contra la salud pública cometido el 24 de Enero de 2.011 , a una pena de 3 años de Prisión, cumplida el 27 de Juno de 2.016, y pena de Multa cumplida en igual fecha; y sentencia firme de fecha 22 de Febrero de 2.013 del Tribunal Extranjero de Francia también por delito contra la salud pública, cometido el 28 de Enero de 2.013 , a la pena de 1 año, suspendida por 5 años.

Por lo que, conjugado todo lo anteriormente expuesto, al igual que se hace en la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción en relación con la situación personal del recurrente, se desprende un riesgo de fuga, a lo que se añade el riesgo de ocultar, alterar o destruir fuentes de prueba, (ante la incautación de los teléfonos móviles objeto de investigación policial, a fin de no obstaculizar los resultados que puedan obtenerse al respeto). Y, junto con la finalidad de evitar la reiteración delictiva a la vista igualmente de todo lo que se viene exponiendo, máxime según se indica con la asistencia de antecedentes policiales y antecedentes penales por tráfico de drogas tanto en España como en Francia. Es por todo lo cual, que entendemos debe mantenerse la situación de prisión provisional de este recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra medida menos gravosa, que no garantizaría los fines del proceso.

Si bien, también se deber tener en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .

Pero concluyendo que en este momento concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho. Igualmente,todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación, interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel , contra el Auto de fecha 2 de Marzo de 2.017 acordando su prisión provisional comunicada y sin fianza en relación con la presente causa, quedando a disposición de dicho Juzgado. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción de nº 1 de Lerma (Burgos), en las Diligencias Previas nº 29/17 y, CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.