Auto Penal Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 299/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00225/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: MS
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0000653
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000299 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PIEZA DE SITUACION PERSONAL 0000017 /2017
RECURRENTE: Gerardo
Procurador/a:
Abogado/a: SANTIAGO ARTECHE GUTIERREZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº225/17
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados:
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a tres de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO auto de prisión de fecha 2/3/17 .



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Gerardo recurso de apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites.

Siendo Ponente la Iltmo. Sra. Doña. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que decreta la prisión del recurrente Gerardo , se alega por éste en primer lugar vulneración del derecho de asistencia letrada, al no permitirse el acceso a los elementos fundamentales para impugnar su situación privativa de libertad, con violación del art. 17.3 de la C.E .

Pues bien, ha de tenerse en cuenta en primer lugar que el examen de las actuaciones ha permitido apreciar que con anterioridad a la toma de declaración como investigado del recurrente, se puso en conocimiento del mismo por parte del Juez a quo, los hechos que se le imputaban así como los elementos y datos en base a los cuales se efectuaban, concretando el juez a quo, que ello se realizaba en base a las intervenciones de las conversaciones telefónicas, seguimientos, vigilancias, detallando las personas con las que se reúne y con las que se le ha visto en varias ocasiones, los vehículos que utilizaban, lugar al que acuden, el seguimiento del dia 27 de febrero, los vehículos con los que acuden, la detención e intervención en dicho lugar en vehículos caleteados de cantidades importantes de cocaína etc.

La información facilitada por el Juez a quo ha sido clara, precisa, detallada y minuciosa, aportándose desde luego los elementos fundamentales para poder impugnar la privación de libertad.

Expuesto lo anterior, y para abordar la cuestión que se plantea, hemos de decir que, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 5.2 establece que toda persona detenida debe ser informada, en el plazo más breve posible y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de cualquier acusación formulada contra ella.

Según el Tribunal Constitucional (SSTC STC 339/2005, de 20 de diciembre y 13/2017, de 30 de enero citada por el recurrente), aunque pueden resultar afectados los arts. 17.3 CE (asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales como garantía del derecho a la libertad personal) y 24.2 CE (dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido, se sostiene la prevalencia del derecho del primer precepto).

Hay que distinguir varias situaciones posibles: A) La persona a quien se imputa un delito. El art. 118 LECR , tras la reforma producida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, concede a toda persona a quien se atribuya un hecho punible, haya sido objeto de detención o no, el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, que será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa (aptdo. a), lo que conlleva aparejado el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración (aptdo. b).

B) La persona detenida o presa. Ya hemos señalado que el art. 118 LECR otorga los derechos citados a toda persona 'haya sido objeto de detención o no', pero esta redacción no coincide con la otorgada al detenido o preso el art. 520.2.d) LECR en la modificación producida por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que le reconoce el derecho de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, esto es, sólo hace referencia al anterior apartado a), no al b). Por otro lado el art. 505.3 LECR dice que el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

En esta regulación específica de la situación del detenido o preso hay una limitación evidente, pues mientras que el art. 118 establece el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, que será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, y el derecho a examinar las actuaciones, en esta regulación lo que se otorga es el acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad, que no coincide con el derecho a examinar las actuaciones. Esa dicotomía puede ser explicada teniendo en cuenta la finalidad de la regulación y las consecuencias derivadas. Es decir, que la declaración del detenido o preso y otras medidas que puedan ser adoptadas pueden carecer de validez si no se le ha otorgado el derecho a las actuaciones previsto en el art. 118 LECR , mientras que será la medida de la prisión la que carecerá de validez si no se le ha concedido el acceso a que se refiere el art. 505, esto es, a los elementos esenciales de las actuaciones.

Por último, en cuanto al contenido de esta información dice el art. 520.2 LECR que la información a que se refiere será facilitada por escrito, señalando el art. 520.2 bis que la información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario.

C ) Cuando se haya declarado el secreto de sumario. El art. 302 LCR (modificado por la LO 5/2015 ), después de declarar que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, prevé la posibilidad de declarar el sumario mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para: a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

La base de esta limitación la encontramos en el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que tras regular el derecho de acceso del imputado y su letrado a los materiales del expediente, dice en el aptdo. 4º que 'No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal'.

Es interesante recalcar que, aunque se había puesto en duda la adecuación de la legislación española del secreto de sumario en el art. 302 LECR , la reciente STEDH 201633 (Caso Ignacio Manuel Cándido González Martín y otro contra España) admitió en el § 38 que en aquel caso, el secreto de sumario previsto por el artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en su anterior redacción- estaba justificado con el fin de prevenir una situación que pudiera comprometer el resultado de la investigación.

En lo que nos afecta, dispone expresamente que lo dispuesto en ese artículo 302 se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505 LECR a que hemos hecho referencia, que se refiere al derecho de acceso del letrado del detenido a la información suficiente para impugnar la prisión, pero no al acceso a las actuaciones que prevé el art. 118.

Es decir, que en el caso del detenido o preso al acceso a los materiales del proceso cuando ha sido declarado el secreto de sumario, puede verse limitado en los casos previstos legalmente, lo que suscita una controversia con el ejercicio del derecho de defensa y con el derecho a la impugnación efectiva de la privación de su libertad.

Al efectuar esa comparativa es necesario aludir al principio de proporcionalidad, en torno al cual la doctrina constitucional exige no sólo la gravedad de los bienes jurídicos en pugna, sino también la imposibilidad de obtener la tutela judicial interesada a través de otros medios jurídicos menos gravosos, así como se guarde el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ).

Tras las reformas de la LECR en esta materia a que hemos hecho referencia, se han dictado algunas resoluciones judiciales que han tratado de interpretar estas exigencias en un loable esfuerzo, aunque no compartimos íntegramente sus razonamientos, y ello sin analizar si se correspondía el supuesto de hecho allí analizado no con el caso sujeto a esta decisión.

El Auto de la Sec. 5ª de la AP Barcelona nº 610/2016 del 17 de agosto de 2016 , que cita otro de la misma Sección de 12 de agosto , que se remite al auto de la Sec. 9ª de 28 de junio de 2016 , tras una exposición completa de la normativa y fines de la regulación, afirma que 'el estudio conjunto de la Directiva y las reformas introducidas por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, en nuestra LECR, permiten concluir que el derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del imputado, debe ser garantizado por los tribunales desde, cuanto menos, antes del inicio de la comparecencia del artículo 505 de la citada Ley procesal y ello aun cuando en la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, se señale que con dicho derecho se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad', pues de esa forma no se garantizaría el derecho de defensa.

También la Sec. 15ª de la Audiencia de Madrid en Autos nº 343/2016 y 351/2016 de 12 abril se ha referido a esta cuestión, y llegado a la conclusión de que al concordar los aptdos. 1º y 4º del art. 7 de la Directiva antes expuestos, no existe ninguna limitación, conforme al apartado 1, en cuanto a los documentos del expediente que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención o de la privación de libertad. Solución que deduce igualmente de la regulación de la LECR, y concluye que no basta una mera información verbal, sino que la falta de entrega al recurrente o su defensa de los documentos obrantes en la causa necesarios para impugnar la privación de libertad incumple las disposiciones legales y le genera indefensión al impedirle articular su impugnación con una información suficiente y mermar su potencial eficacia.

Ya hemos señalado que la regulación es diferente en el caso del art. 118 que en el del 505.3 LECR . En el caso de que se haya decretado el secreto de sumario estimamos que, por sus propias características, en tanto que se trata de evitar un acceso indiscriminado de los investigados al contenido de las actuaciones, para que no puedan afectar a los fines que se pretenden amparar, no resulta compatible con una acceso al contenido de las actuaciones de forma general y absoluta, sino que el 302 establece un límite al permitir al letrado sólo el derecho regulado en el art. 505.3, que coincide con el derecho que permite el art. 520.2.d), de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2015 dijo que 'Especial mención merece el derecho de acceso al expediente. Cuando se trata de imputados, se ha considerado conveniente su incorporación en el art. 118 LECR y en su artículo 302 se han recogido las excepciones a este derecho.

Como se ha anticipado, en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 LECR y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata da proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad'. Así, estimamos que no se ha interpretado correctamente en las resoluciones mencionadas esta regulación de los derechos del detenido o preso al acceso al expediente que regula el art. 7.1 CEDH , en el caso de que se haya decretado el secreto de sumario, pues en este supuesto sí existen limitaciones establecidas legalmente.

En cuanto a si esta información ha de proporcionarse por escrito, como ha entendido alguno de los Autos citados, no hay ningún precepto legal que así lo establezca. Es más, los arts. 118 y 520.2 LECR sí hacen referencia a la necesidad de proporcionar por escrito la información relativa a los derechos de los investigados y/o detenidos o presos, pero no lo hacen en el caso del 505 LECR. La información en el presente caso, se produjo en el acto de la comparecencia, al haberse razonado los hechos que se imputaban y los elementos probatorios que llevaron a dicha imputación (lo cual además se hizo de forma detallada, precisa y minuciosa, como veíamos inicialmente), al razonar la decisión de prisión y en el Auto habilitante de la misma -que por cierto se facilitó por escrito-.

Por último hay que señalar otro posible matiz de indeterminación atendiendo a la regulación legal, y es que cuando el art. 505.3 LECR otorga al abogado el derecho a acceder 'a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad', puede entenderse que se refiere, o a la impugnación de la petición de prisión, o a la decisión judicial de adoptar la medida de prisión provisional. De la Exposición de Motivos mencionada parece deducirse que el derecho de defensa se ciñe sólo a este último ('con anterioridad a la interposición del recurso'), es decir, que sólo se vulnera el derecho de defensa cuando se ha adoptado la medida de prisión y no se ha facilitado al letrado esa información para que pueda impugnar la legalidad de dicha medida y en este sentido ha sido interpretada en el Auto de la Sección 2ª de esta misma Audiencia de 9/3/2017 . También cabría una interpretación diferente, al estimar que esta solución resulta demasiado restrictiva y que hay que entender que antes de celebrar la comparecencia debe haberse informado al detenido preso y a su letrado de esa información esencial, y no sólo a los efectos de recurrir la decisión de su ingreso en prisión.

En cualquier caso hay que concluir que en el presente caso (vista la información facilitada al detenido) no se ha vulnerado el derecho de libertad del recurrente, ni el de defensa por una posible indefensión al acordar su ingreso en prisión, pues no se han vulnerado las garantías legales.



SEGUNDO.- En el segundo y tercer motivo del recurso, cuestiona el apelante, que concurran los presupuestos necesarios para decretar la prisión provisional.

Pues bien al respecto, ha de decirse que existe un consolidado cuerpo de doctrina constitucional que conviene recordar. Y así, el máximo intérprete de la norma fundamental indica en las SSTC 128/95, 17-1-2000 , 12-6-2000 y 26-02-2001 , que 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, y como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida', explicando la STC 62/96 , en cuanto al presupuesto, que 'ha de consistir necesariamente en la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida', concretando los fines en la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, que puedan partir del imputado, cuales son sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Pues bien, de los particulares remitidos se desprende la existencia de una base sólida suficiente para constatar la existencia de indicios racionales de la participación del recurrente en un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 , 369 bis, del C.Penal , para el que se prevé penas de hasta12 años de prisión, existiendo asimismo motivos bastantes de la participación del recurrente en dicho delito, dadas las circunstancias fácticas concurrentes, recogidas por el Juez en su resolución, en donde se recoge que un individuo alias 'El Topo ' que sería identificado como Benito tendría que hacerse cargo en España de una importante cantidad de cocaína para distribuir en España, recogiéndose intervenciones telefónicas, reuniones, traslados, noticia de la llegada de la cocaína via chat, se recoge igualmente una conversación donde se da cuenta de cómo repartir la cocaína donde el llamante refiere que El Topo ' recibiría para su distribución 1102 kilos gramos, la reunión del día 24 de febrero de 2017 donde se observa la entrega de llaves por parte del recurrente y Benito , con un individuo alto, calvo y con gafas y durante el transcurso de esas citas se observa la entrega de llaves por parte del recurrente y Benito , al desconocido, de los 4 vehículos que ellos habían trasladado al parking de dicho hotel; los hechos del día 27 de febrero en que el recurrente acude a la Cafetería del hotel Scala con otras personas, reuniéndose con un desconocido con la cabeza afeitada y al salir de la Cafetería, es detenido, interviniéndose en los vehículos antes referidos, caleteados, 32 kilogramos de cocaína en cada uno....etc, llegando el Juez a la conclusión en base a dichos datos que la labor del recurrente era facilitar los medios y trasladar la sustancia estupefaciente desde el punto de recepción hasta el lugar de ocultación y distribución.

Alega el recurrente que acudió al lugar para comer y que es incierto que fuese a coger el vehículo que contenía sustancia estupefaciente, pues solamente iba a recoger su vehículo y trasladarse del lugar donde haba comido. Pero dichas manifestaciones, si bien pueden acogerse como una explicación alternativa, legítimamente hecha en el propio descargo, sin embargo no excluyen los plurales indicios racionales de criminalidad, recogidos por el Juez a quo, que en ningún modo representan todavía pruebas. Los indicios son por tanto suficientes para inferir en estos momentos del proceso la participación del recurrente en los hechos anteriormente relacionados.

Pues bien, teniendo en cuenta los indicios existentes, y que nos encontramos en el inicio del proceso, y que la STC. 33/1999, de 8 de marzo , entre otras , admite que... la situación de prisión provisional en los momentos iniciales del proceso puede ser adoptada atendiendo exclusivamente a parámetros objetivos sobre la gravedad del delito y la existencia de indicios racionales contra su autor o autores, siendo en momento posterior, ya más avanzado el proceso, cuando debe entrar en juego, de una manera más particular, el análisis de las circunstancias personales del reo..., podemos concluir, que la medida de privación de libertad sin fianza, en estos momentos de la investigación, es adecuada y proporcional al menos para evitar el riesgo de fuga, pues la amenaza objetiva de la pena, dada la gravedad de la misma puede ser un estímulo para propiciar la sustracción a la administración de justicia, habida cuenta además de la total falta de arraigo laboral en España del recurrente (refiere además que en ocasiones tiene que desplazarse a Colombia por motivos laborales), sin que por tanto el arraigo familiar que invoca, se estime suficiente, para conjurar el riesgo de fuga que se aprecia.

Ha de concluirse pues ante todo ello que no existen garantías suficientes para entender que el recurrente no se sustraerá a la acción de la justicia, entendiéndose pues que la medida de prisión, cumple los fines constitucionales que la legitiman y que la decisión que adoptó la Juez a quo es acertada y proporcionada a la investigación.

Por todo ello, procede confirmar el auto dictado.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gerardo contra el auto del JDO. INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VIGO en PIEZA DE SITUACION PERSONAL Nº 17/17 de fecha 2/3/17 el cual debemos confirmar y confirmamos declarando las costas de oficio.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.