Auto Penal Nº 2255/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1028/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera), se ha dictado sentencia de 17 de febrero de 2006, en los autos del Rollo de Sala 2/2004- S, dimanante del sumario 1/2004, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Arcos de la Frontera, por la que se condena a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de deficiencia psíquica, a la pena de dos años y tres meses de prisión, por cada uno de los delitos, con la accesoria legal correspondiente, y a que indemnice a cada una de las víctimas con sendas indemnizaciones de 3000 euros y al pago de las costas procesales. Asimismo, a Benito se le impuso la prohibición de que se aproxime a una distancia de menos de 500 metros y de comunicarse con los perjudicados por cualquier medio durante un período de cinco años.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente mencionada, la representación procesal de Benito formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 179 y 180.1º.3º del Código Penal.; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal.

Por cuestión puramente metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos del recurrente, tratando la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia con anterioridad a la de infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite la participación de Benito en los hechos por los que ha sido condenados. Analizando la prueba practicada en el acto de la vista oral, el recurrente estima que no se practicado prueba de cargo bastante. En tal sentido, estima que las declaraciones de los menores son contradictorias entre las prestadas sucesivamente ante la Policía, el Juzgado, en vista oral o en el reconocimiento forense. Estima, además, que los menores obraron por un móvil espurio cuál era el miedo a sus familiares. Subraya, asimismo, las contradicciones de los demás testigos, en concreto del Cabo número 205, de los policías 359 y 336, así como en las declaraciones de la madre de los dos menores y del abuelo de uno de ellos. Finalmente, estima que la exploración forense concluyó con la inexistencia de una penetración anal, y, sin embargo, la Sala de instancia concluyó la existencia de un intento de agresión de esa forma. Asimismo, denuncia que el informe pericial fue emitido exclusivamente por un único forense, en contradicción con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que el propio Ministerio Fiscal señaló esa irregularidad. Finalmente, alega que las pruebas psicológicas practicadas para determinar la veracidad en la declaración de los menores no fueron concluyentes.

B) Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 5 de junio de 2002 ).

La doctrina reiterada de esta Sala (cfr. por vía ilustrativa las Sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ), viene declarando de manera constante que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia mediante la correspondiente valoración del Tribunal juzgador que la presenció.

C) Conforme a lo señalado en el párrafo anterior, la función de este Tribunal, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es verificar la existencia de prueba bastante, lícitamente practicada, y razonada conforme a juicios que no contraríen las reglas de la lógica y que no sean arbitrarios.

Queda excluida, por lo tanto, la sustitución de la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia, quien se encuentra en una situación privilegiada para su apreciación por la inmediación en su práctica. En ningún caso, puede este Tribunal censurar la credibilidad otorgada a los testigos por el Tribunal de instancia. El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les otorga competencia exclusiva a la hora de valorar la credibilidad de los testigos por mor de los principios de inmediación y oralidad, sin otros límites que los que impone la prohibición de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9 de la Constitución.

En el caso concreto que nos ocupa, el Tribunal de instancia ha valorado particularmente la declaración de los dos menores, subrayando de inicio la mayor consistencia en las declaraciones de uno de ellos, concretamente el que sufre menor retraso mental. El Tribunal también valora las declaraciones del menor Pedro, aunque admite la existencia de manifiestas contradicciones en las sucesivamente prestadas a lo largo del procedimiento. El Tribunal, también, plasma que, en la exploración practicada a los menores, la médico forense apreció la inexistencia de desgarros en la zona del esfínter que necesariamente se hubiesen producido de haberse llevado a cabo la penetración, dada la desproporción entre el esfínter anal de los menores y el grosor de un pene en erección.

Sin embargo, y en cuanto a dato corroborador de la versión de los menores, la Sala señala el testimonio y el informe de la médico forense citada y el de los peritos psicólogos del EICAS. Los peritos afirmaron que el testimonio de los menores de edad era, con un alto índice de probabilidad, creíble y que evidenciaban una respuesta a una experiencia realmente vivida. En particular, pusieron de relieve que el retraso mental de grado medio que ambos menores padecen, eliminaba la posibilidad de una fabulación y, aún más, de que tuviesen capacidad para mantener de forma persistente el relato fabulado. Más en concreto, también manifestaron los peritos que, aunque mediase la posibilidad de un intento de manipulación por parte de familiares, el apreciable retraso mental de los menores llevaba a estimar como altamente imposible que tuviesen capacidad para retener lo que se le había sugerido que contasen.

La Sala, a este particular, dio respuesta a la apreciación hecha por la defensa en el sentido de que ambos habían sido manipulados e influenciados por su abuelo materno, quien les había manifestado que el día del juicio tenían que recordar las "guarrerías" que les habían hecho, según sus propias palabras. La Sala, sin embargo, valorando la declaración del testigo, en uso de su facultad de percepción directa e inmediato de la prueba, y en atención a las circunstancias de detención del acusado y a la primera declaración prestada por los menores, descarta esta posibilidad.

En tal sentido, el abuelo de los menores manifestó que fueron ellos quienes ante la Guardia Civil relataron los hechos, que tuvo que salir de la sala por la vergüenza que sentía y que fue él quien supo que el acusado iba con los menores el mismo día en que los vio. La Sala señala también como dato corroborador que, al encontrarse los agentes policiales con los menores a requerimiento de sus familiares, los niños relataron los hechos de forma espontánea, manifestando los actos libidinosos que el procesado les obligaba a realizar. Además, los peritos señalaron que las contradicciones de los menores podrían deberse a mecanismos de defensa propios de las víctimas de agresiones y abusos sexuales, quienes, para paliar los sentimientos de culpabilidad y vergüenza que sienten, tienden a minimizar o a disminuir el número de agresiones sexuales que sufrieron. En tal sentido, los peritos subrayaron que como prueba de lo anterior, estaba el testimonio prestado por Juan Pedro ., quien declaró más sobre los actos padecidos por su primo que por los propios.

La minuciosa y cuidadosa valoración de la prueba testifical y pericial hecha por la Sala lleva a concluir que los juicios de inferencia y, en general, la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia no es en absoluto gratuita ni arbitraria, sino fundamentada.

Consecuentemente, ha existido prueba de cargo bastante.

El recurrente censura también que el informe pericial se evacuase sólo por un perito. A este particular, esta Sala en reiteradas ocasiones ha estimado que la duplicidad de peritos no es un requisito esencial, que en nada implican una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

Como señala la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 1999 , "la infracción de esta disposición procesal no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene caraácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim . que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral..... A ello cabría añadir la expresa disposición legal que permite la práctica del dictamen pericial por un solo perito en el procedimiento abreviado, cuyas garantías no cabe reputar inferiores a las del ordinario.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 179 y 180.1º.3º del Código Penal.

A) El recurrente analiza la prueba practicada en el acto de la vista oral y estima que no ha quedado debidamente acreditada la perpetración de los hechos declarados probados y en consecuencia estima indebidamente aplicados los artículos 179 y 180.1º.3º del Código Penal.

B) Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 , que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim , o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005)

C) Conforme a los hechos declarados probados, a los que el Tribunal ha llegado valorando la prueba expuesta en el motivo anterior, el acusado Benito intentó el acceso anal con cada uno de los menores y les obligó a realizar diversos tocamientos en sus genitales y a que se masturbasen. Asimismo, consta en el relato fáctico de la sentencia que el recurrente se aprovechaba para satisfacer sus apetitos lascivos, del retraso mental que padecían ambos menores, a los que engatusaba con dinero y chucherías y a los que amenazaba si decían la verdad. Los hechos declarados probados describen una conducta, de pleno encaje en los artículos 179 y 181.1º.3º del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal y aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

A) El recurrente estima que no hubo más que una ocasión delictiva, que no medió intimidación y que debería tenerse en cuenta el consentimiento del menor de edad, mayor de 13 años de edad, por lo que se trataría de relaciones homosexuales consentidas y, por lo tanto, procedería su absolución. En segundo lugar, el recurrente alega que el acusado, según resultó acreditado por el informe del Equipo Médico facultativo del Equipo de Valoraciones de la Junta de Andalucía del 18 de noviembre 2005 en el que se certificaba que presentaba un retraso mental moderado, un trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etología psicógena y otra discapacidad global de 60% puntos como resultado del trastorno distímico con incapacidad para conocer suficientemente el alcance de sus actos o la capacidad para inhibirlos. En base a lo anterior, el recurrente estima que ha quedado acreditado que Benito carece de la inteligencia y voluntad necesarias para apreciar su imputabilidad, y, por lo tanto, solicita con los consiguientes efectos penológicos, que se aprecie la concurrencia de eximente completa.

B) Conforme a los hechos declarados probados, el inculpado Benito , durante el mes de septiembre de 2001 y tras haber entablado relación de amistad con los menores Juan Pedro . y Roberto ., les compraba refrescos y chucherías y, en varias ocasiones, se dirigía con ellos en moto a la zona del pantano de Bornos y, una vez allí, les obligaba a realizar tocamientos en sus genitales, a que se masturbasen e intentó penetrar analmente a ambos menores. Asimismo, consta en el relato fáctico, que, en una ocasión, obligó a Juan Pedro . realizarle una felación.

Consecuentemente, se describen una pluralidad de actos libidinosos, realizados contra diferentes sujetos pasivos y aprovechándose de idéntica situación. Existe, por lo tanto, una pluralidad de acciones criminales. Por consiguiente, el artículo 74 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

En lo que se refiere a la eximente incompleta solicitada por la parte recurrente, en los hechos aprobados simplemente se afirma que Benito padece un retraso mental que merma ligeramente su capacidad intelectiva y volitiva. El Tribunal ha llegado a esa conclusión valorando el informe emitido por la médico forense que fue ratificado en plenario. La perito puso de relieve la existencia de una deficiencia de grado medio con la consiguiente merma de la capacidad intelectiva y volitiva que no le impedía al acusado conocer la ilicitud de sus actos. El recurrente conoce la ilicitud de los actos pero no la importancia social ni la trascendencia que tienen para el resto de la sociedad. Por otra parte, la Sala señaló que la incidencia del trastorno distímico en relación a los hechos encausados no había sido oportunamente valorado.

En todo caso, no hay constancia de que los procedimientos que sufre el acusado trajesen consigo la eliminación casi total de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto sino una merma parcial.

Consecuentemente, la Sala de instancia ha apreciado correctamente la circunstancia atenuante impugnada por la parte recurrente.

En segundo término, el recurrente estima que el intento de mantener relaciones sexuales con uno de los menores, es atípico, al contar el niño en el momento de los hechos con una edad superior a los 13 años y prestar su consentimiento, por lo que se daría un supuesto de relaciones sexuales homosexuales consentidas.

A este particular, la lectura de los Hechos declarados Probados no permite albergar la posibilidad de estimar que el menor hubiese otorgado libremente su consentimiento a las relaciones sexuales intentadas. Semejante inferencia es extraña al relato fáctico donde se dice que las relaciones sexuales y los actos sexuales se producen aprovechándose el acusado de la minusvalía que aquejaba al menor, en concreto de su deficiencia psíquica. Esta misma circunstancia es incardinable en el punto tercero del artículo 180.1º del Código Penal . Aunque es cierto que el menor tiene más de 13 años de edad cuando suceden los hechos, también lo es que padece una deficiencia psíquica y retraso mental que le convierte, pese a superar esa edad, en una persona especialmente vulnerable.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.