Auto Penal Nº 2256/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1246/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección primera), en el Rollo de Sala nº 78/03, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 18/01 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Moncada , se dictó sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil cinco, en la que se condenó a Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y abono de un tercio de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el condenado Luis Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Teresa Puente Méndez por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de ley, al amparo del artículos 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- En los tres primeros motivos de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española y 14 y 21.6 del Código penal.

A) Alega el recurrente dos cuestiones. Por un lado, señala que, dado que el acusado, aun conociendo que estaba traficando con éxtasis, desconocía que el reproche penal a esa conducta era superior a la de las llamadas drogas blandas, debió aplicarse la figura del error de tipo, señalando al respecto que nunca existió prueba de que conociese tal gravedad. Por otro lado, a la luz de las circunstancias del caso (primariedad delictiva, antigüedad de los hechos, trayectoria laboral consolidada...), solicitó la aplicación de la que vino en llamar, atenuante analógica por excepcionalidad del hecho, denunciando al respecto el que el Tribunal no diera atención a la misma.

B) Constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Ello determina que es penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición, en el sentido del art. 14.3º , cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta (STS 28-10-2003 ).

En cuanto a la atenuante analógica es doctrina reiterada de esta Sala (por todas, STS 30-4-2002) la que viene a determinar la exigencia de que la solicitud de la misma cite a cuál de las recogidas en el artículo 21 es la pretendida análoga, puesto que la analogía, parecido o similitud, ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta «extra legem».

De forma más precisa, hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 22 de febrero de 2006 que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

C) En el presente caso, en primer lugar, y pese a que el recurrente aduce la posible concurrencia de un error de tipo, lo que en realidad argumenta, el hecho de desconocer la gravedad del ilícito que conscientemente se comete, no es otra cosa que lo que venimos denominando un error de subsunción.

Y es que, en efecto, el acusado reconoce que sabía que estaba vendiendo cuarenta pastillas de éxtasis, conciencia evidente de ilicitud que impide, la apreciación de ningún tipo de error de prohibición, el cual, como es bien sabido, queda excluido si el agente tienen normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, no siendo permisible su invocación cuando la ilicitud es notoriamente evidente.

En relación a la pretendida atenuante analógica de "excepcionalidad del hecho" su improcedencia resulta palmaria a la luz de la doctrina antes referenciada, que proscribe la creación de atenuantes analógicas extra legem, pues en ningún momento se adujo la analogía requerida. Y, si bien la sentencia no da respuesta negativa explicita a su invocación, no es menos verdad que las circunstancias personales y del hecho que pretendían dar respaldo a la misma fueron necesariamente valoradas por el órgano a quo para individualizar la pena, toda vez que, ante la concurrencia de una sola atenuante, lo que hacía, ex artículo 66.6ª del Código penal , que la horquilla punitiva se concretase entre los tres y los seis años de prisión, la Sala optó por la pena mínima imponible.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como cuarto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos.

A) Denuncia el recurrente, por la vía del error de hecho, el que no se haya apreciado, sin motivarse tal negativa, la atenuante de arrepentimiento y colaboración con la justicia (artículo 21.4º o artículo 376 del Código penal ), y, en realidad, por la vía de la infracción ordinaria de ley, por no atribuírsele a la atenuante de dilaciones indebidas la consideración de muy cualificada.

B) Como es de sobra conocido, entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo casacional formulado al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 LECrim pueda prosperar sobresalen dos exigencias: 1) Por un lado, el que se evidencie el error de algún dato fáctico o material de la sentencia de la instancia basado en el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, esto es, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y 2) Por otro lado, que el dato que el documento en cuestión acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde en exclusiva al órgano a quo.

En este sentido, se ha resaltado el hecho de que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta, no siéndolo por tanto las actas que documentan pruebas personales ni los atestados policiales), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios (Cfr. SSTS 5-2-2003 y 13-12-2004 ).

Y respecto a la cualificación de las atenuantes hemos venido señalando que el carácter de cualificada de una atenuante, el cual no ha sido objeto de definición legal, ha de entenderse que procede cuando se alcanza una intensidad superior a la normal de la correspondiente atenuante, para lo que se tendrán en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cualquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos atenuatorios en la conducta del acusado (STS 20-2-2004 ).

En todo caso, para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado esta Sala que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. (STS 4-4-2003 ).

C) Pues bien, respecto a la primera cuestión, esto es, al pretendido error de hecho en la valoración de la prueba documental, hay que señalar que los documentos invocados por el recurrente, concretados en la declaración del imputado ante el Juez de Instrucción y el acta del juicio oral en el que se constata su declaración en el plenario, no constituyen, en aplicación de la transcrita jurisprudencia, documentos a efectos casacionales, al tratarse de documentos intrínsecos al propio proceso que incorporan pruebas personales debidamente valoradas por el Tribunal de la instancia, en cual, en el razonamiento jurídico cuatro de su sentencia da cumplida cuenta de las razones que llevan a su inapreciación, resaltando la no concurrencia del requisito cronológico (producirse la confesión antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él) y de relevancia (que la colaboración fuera útil en función de la trascendencia de los datos aportados para el esclarecimiento de los hechos), inapreciación también extendible al tipo privilegiado del artículo 376 del Código penal , al no constar ni el abandono voluntario de las actividades delictivas ni la activa colaboración para los fines que el tipo penal menciona.

Por último, y en relación a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, aplicando al caso la doctrina jurisprudencial antes señalada, se observa que del factum de la sentencia no se puede colegir el plus de atenuación requerido para considerar a la misma como muy cualificada, máxime si tenemos presente la gravedad del hecho delictivo, sancionado en abstracto por la ley con penas de prisión de tres a nueve años y que, en el caso que nos ocupa, ha sido castigado con la pena mínima imponible.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.