Auto Penal Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3069/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004371
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0004371
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3069/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 298/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Donostiako Emakumeen aurkako
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Encarnacion
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
A U T O N.º 226/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO:JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA:JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 16-10-2018, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, cuya parte dispositiva se acuerda: DELITO: 'Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr. por un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal o, su defecto, de un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal ; de un delito de amenazas leves del artículo 171.4º del Código Penal y de un delito leve de injurias del artículo 173.4º del mismo cuerpo legal , sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Julián en concepto de encausado/a.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, adheriéndose al mismo D. Julián .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 09-09-2019 ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la presente resolución viene constituído por el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al investigado Julián pudieran ser constitutivos de: un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal o, su defecto, de un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal; de un delito de amenazas leves del artículo 171.4º del Código Penal y de un delito leve de injurias del artículo 173.4º del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

Frente a dicha resolución se alza en recurso de reforma y subsidiario de apelación el Ministerio Fiscal, en solicitud de su revocación y que en su lugar se dicte Auto al amparo del art. 779.1.2ª LECrim reputando los hechos delito leve acordando transformar las presentes diligencias previas en juicio sobre delitos leves previsto en el Libro VI de la LECrim.

El recurso se fundamenta en considerar que de las diligencias de investigación practicadas no ha quedado suficientemente acreditada la comisión por el investigado de un delito de coacciones leves ni delito de amenazas leves ( art. 172 y 171.4 CP), y que los hechos constituyen un delito de vejaciones injustas del art.

173.4 CP, sobre la base de las siguientes alegaciones: Del contenido de los mensajes remitidos por el investigado a la perjudicada no infiere este Ministerio que los mismos tengan la finalidad que 'coartar la libertad' de la perjudicada y por tanto conformar un posible delito de coacciones leves. El art.172.2 del Código Penal castiga a quien cause coacción leve considerándose, en aplicación del art.172.1 del Código Penal, como responsable del tipo penal al que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. De la lectura de los mensajes remitidos no consideramos acreditado el uso de violencia como 'vis in rebus impropia', esto es, la violencia sin alteración del uso normal de las cosas, la cual podría suponer ese afán del investigado en violentar la voluntad de su ex pareja, por cuanto que se trata de conversaciones sobre la hija en común y la preocupación del encausado sobre el entorno de ésta. No podemos olvidar que el derecho penal debe actuar como ultima ratio, sin perjuicio que los adjetivos con los que el encausado se refiere a la pareja actual de la perjudicada puedan suponer un ataque al honor de la pareja de la perjudicada lo que no significa que deba reputarse como un delito de coacciones leves del art.172.2 del Código Penal.

Dicho lo anterior, entendemos que el único suceso acreditado es el acaecido el 27-5-2018. Consta en las actuaciones la grabación de la llamada al folio 135 en donde el propio investigado reconoció las expresiones dirigidas a su expareja. En concreto, tras mantener una breve conversación entre madre e hija se escucha decir estafadora, vas a flipar, vas a ir a la cárcel, hija de puta, vas a morir. Tales expresiones serían subsumibles en un delito de vejaciones injustas de carácter leve previsto en el art. 173.4 CP. En definitiva encontramos ante un ataque de carácter material en el que el investigado invade de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de su ex pareja con una serie de términos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente sin que sugieran propósitos más incisivos por ejemplo sobre la libertad sexual de la persona.

En este sentido el Tribunal Supremo ha definido la vejación injusta leve como 'una intromisión, aunque leve, no deseada, en la intimidad corporal de la ofendida y víctima suponiendo una reprobable actitud de desprecio hacia la libertad y pudor de la víctima'. Dicho lo anterior la expresión 'vas a morir' en sí no conforma una amenaza de un mal que constituya delito y por ende tampoco sería subsumible en un delito de amenazas leves del art. 171.4 CP.

La representación procesal Dª Encarnacion se opone al recurso, alegando: Las grabaciones que obra en los autos, a los que el ministerio fiscal les denomina 'Conversaciones' y que esta parte los considera auténticos monólogos del Sr. Julián , (alguno con una duración de 15 minutos como por ejemplo la llamada del 10/10/17) y que a pesar de saber que la Sra. Encarnacion rehúye de hablar con él, insiste con continuos mensajes coaccionadores y llegando incluso a las amenazas referentes a la Sra. Encarnacion o a la pareja de la Sra. Encarnacion como 'le mato, le voy a matar, o te mato' por tener o no relación de pareja con personas que no tienen la aprobación del Sr. Julián ; o amenazarla con denunciarla o quitarle la hija por continuar Dª Encarnacion con la relación y no atender a las advertencias de que esa relación no le conviene.

Cuando la Sra. Encarnacion comenzó a no atender a las llamadas telefónicas del Sr. Julián , este comenzó a enviar mensajes escritos en el mismo sentido de que dejara su relación de pareja porque él no entendía que pudiera convenirle; para ello el Sr. Julián busca intencionadamente el momento en los que sabe que puede afectar más sus mensajes, como por ejemplo el 1 de mayo de 2018 cuando el Sr. Julián sabía que la Sra.

Encarnacion estaban de viaje con su pareja.

Lejos de conformarse el Sr. Julián ha comenzado a instigar al entorno más cercano de la Sra. Encarnacion , es decir a sus padres.

Recordemos que el Sr. Julián hace años dejo de ser pareja de la Sra. Encarnacion , pero el afán de controlar su vida privada ha sido continuo sobre todo cuando era conocedor de la existencia de nuevas parejas por parte de la Sra. Encarnacion ; así el comienza a instigar a la Sra. Encarnacion intentando coaccionar su voluntad para que acceda a lo que el realmente desea que es impedir que la Sra. Encarnacion rehaga con otra persona su vida sentimental. Para ello el Sr. Julián instrumentaliza a la hija que tienen en común bien utilizándola como excusa, con acusaciones a Dª Encarnacion que sus parejas son una influencia negativa para la menor; también utiliza a la menor para sonsacar información referente a la vida sentimental de Dª Encarnacion ; o para amenazar de muerte a la Sra. Encarnacion por considerarla culpable de que los agentes de la Ertzaintza le entregaran alguna notificación supuestamente en presencia de su hija menor.

La propia declaración del Sr. Julián , recoge que fue su amiga María Esther , ex pareja de D. Baltasar , la que le informó cómo era D. Baltasar , si bien es conocido por este Juzgado que la Sra. María Esther le mueve un ánimo espurio toda vez que la que obran varias condenas por violencia de género una de ellas por quebrantar la orden de alejamiento que tenía está a favor del D. Baltasar .

Entendemos que al Sr. Julián igualmente le mueve un ánimo espurio al no aceptar que la Sra. Encarnacion pusiera fin a su matrimonio y reiniciara una nueva relación con otras parejas que él considera que son peores que él. Dado que esta vez ha sido el Sr. Baltasar pero tal y como declaró la hermana de la Sra. Encarnacion no es la primera vez que el Sr. Julián intenta acabar con las relaciones de pareja de la Dª Encarnacion a base de instigarla a ella con continuos reproches, advertencias amenazas o coacciones, que han durado años.

En todo ello se observa un ánimo de dominar a la Sra. Encarnacion en contra de su propia voluntad.

( Obra en este sentido el informe de la UVFI aportado como prueba documental).

Entendemos que existen indicios de criminalidad en la injustificada y persistente intromisión del Sr. Julián en la vida privada de Dª Encarnacion , advirtiendo sobre posibles futuros males por relacionarse Dª Encarnacion con sus parejas y valiéndose entre advertencia y advertencia de amenazas tales como matar a su pareja o a la propia Dª Encarnacion si continua con la relación, o quitarle la hija a través de los servicios sociales.

Por Auto de 17-1-2019 se desestima el previo recurso de forma. Se razona por la Instructora: 'si bien es cierto puede admitirse la existencia de dudas sólidas en torno a la posibilidad de subsunción en el tipo penal de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal de los hechos relatados en los primeros párrafos del relato de hechos descrito en el Auto recurrido, lo que no compartimos en modo alguno es la calificación jurídica como delito leve de vejaciones injustas que en dicho recurso se realiza del hecho sucedido el día 27 de mayo de 2018, hecho reconocido por el propio investigado, que consta documentado en el proceso y que consiste en la emisión, por éste, a su ex pareja, a través del teléfono, de las expresiones 'vas a flipar, vas a ir a la cárcel, vas a flipar hija de puta, vas a morir'.

Y es que, consideramos, con el carácter provisional y desde luego no vinculante para el órgano de enjuiciamiento que puede predicarse de la calificación que, a efectos meramente provisionales y de determinación del tipo de procedimiento a seguir, se establece en el Auto de prosecución del procedimiento que ahora se impugna, que la expresión 'vas a flipar, vas a morir' reúne todos los elementos típicos del delito de amenazas leves del artículo 171.4º del Código Penal en relación a la definición que, del delito de amenazas, contiene el artículo 169 del mismo cuerpo legal referida a la manifestación de voluntad de causar a otro -en este caso a la expareja mujer- un mal constitutivo de delito.

Y es que consideramos que esta expresión 'vas a morir vas a flipar ' emitida en un contexto de alteración, rabia y enfado y en una situación generalizada y antigua de conflictividad con la ex pareja madre de la hija del investigado, constituye una manifestación de voluntad, por parte de éste, de causar un daño grave a la persona a la que se dirige la expresión, daño éste que, por la expresa alusión al resultado de muerte de esta persona, puede racionalmente entenderse como referido a una intencionalidad, en el emisor, de acabar con la vida de la denunciante o al menos de ocasionarle un daño grave en su integridad. Y, en la medida en que es una expresión que, en ese contexto de fondo de honda conflictividad entre las partes, puede considerarse seria y creíble, puede predicarse de ella una aptitud y capacidad suficiente para generar miedo y desasosiego en el espíritu de la denunciante, por lo que consideramos que, en este hecho, sí se aprecian, con los efectos provisionales antedichos, los caracteres típicos del delito de amenazas.

Obsérvese que la tipificación provisional que realizamos es de amenaza de carácter leve, precisamente por el estado de alteración y enfado en que al parecer se hallaba el investigado y la presunta falta de reflexión meditada en su espíritu pero ocurre que, en el ámbito de la violencia de género, el delito de amenaza leve ha sido configurado por el legislador - artículo 171.4 del Código Penal- como delito de carácter menos grave y no como delito leve por lo que debe enjuiciarse por los trámites del procedimiento abreviado'.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º' LEcrim, el Ministerio Fiscal, ratifica las alegaciones esgrimidas en escrito de interposición del recurso, que reproduce en su integridad, por lo que por razones de economía no se reiteran, y se añade en relación a los razonamientos del Auto desestimatorio del recurso de reforma, que con arreglo a las notas caracterizadoras del delito de amenazas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, la expresión 'vas a morir' no constituye un 'anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito, y en consecuencia no puede reputarse como anuncio de un mal serio, real y perseverante, de tal forma que ocasionara una repulsa social indudable.

La representación procesal de D. Julián , se adhiere al recurso haciendo propias las alegaciones realizadas por el Ministerio Público y solicita el dictado de resolución que revoque el Auto de 16-10-2018 y que se dicte auto reputando los hechos delito leve y acordando transformar las presentes diligencias previas en juicio sobre delitos leves previsto en el Libro VI de la LECrim.

La representación procesal Dª Encarnacion impugna el recurso, solicitando el dictado de resolución por la que, desestimando íntegramente el recurso, se confirme la totalidad de la resolución recurrida. Se alega: La recurrente se basa única y exclusivamente en la grabación del dia 27 de mayo de 2018, donde el Sr. Julián , delante de la presencia de su hija menor, le amenaza a la Sra. Encarnacion con expresiones como 'estafadora vas a flipar vas a ir a la cárcel hija de puta vas a morir'.

Sin embargo existen expresiones similares aportadas a esta causa y anteriores al 27 de mayo de 2018, como es la conversación telefónica: ' un día que vea a Laura con ese chaval y os pongo una denuncia, osea parece mentira que tú no te hallas dado cuenta¿.. es que no me apetece meterme en movidas es que lo mato, porque lo mato, hace algo ese a nuestra hija y flipas, ¿.tanto que me has dicho a mi drogadicto que vean con quien te vas tu ¿.porque no me digas que no te das cuenta que esta puesto todo el día¿¿ parece mentira o tu le das también¿ lo siento o le pegas tu osea¿).

Igualmente la conversación telefónica también aportada que tiene una duración de 15 minutos en la que el Sr.

Julián de manera insistente intenta coaccionar en la relación que Dª Encarnacion tiene con su actual pareja sentimental para que la misma termine ( ej. Min 1:40 si sigues con el con todo lo que ahí estarías loca¿ Min.

2:05 en el fondo piensa que no soy tan hijo de puta porque yo me lo callaré a lo zorro y es que me interesa que sigas con el ..de cara a la gente, osea le pones a Julián como lo que sea ¿.Min. 2:50 es que me pongo de tan mala hostia ..osea primero la niña y lo segundo tu¿. El otro día lo hubiera matado, solo por quitártelo de en medio Encarnacion porque te va acabar haciendo algo a ti o a .. los niños le importan tres cojones, ese chabal es bipolar.. Min. 5:15 Ten por seguro que lo mato con una mano lo mato¿¿Min.6:30 que no tengo ningún problema que venga Carlos José a hacerme algo que lo cojo y lo mato y me quedo a gusto..Min. 6:56 nunca dirán que Julián ha dicho que eres una puta Nunca lo he dicho Min. 7:20 ' ¿PERO no te vayas con una escoria así que es tu reputación, Min. 9:11 no quiero joderte, que se te meta en la cabeza no quiero joderte, pero tío que estes con una persona asi me da a mi cosa, ¿el Juan Carlos te lo dije no se pero tu sola caerías¿¿según lo que me ha llegado era peor que este Min.12:35 yo no lo hago por celos o por tocar los cojones, pero lo niña no va a estar con ese chaval osea no va a estar es que no va a estar y esperate a que lo pille que ya lo pillare ¿.yo con el lo que quieras osea le reviento la cabeza y pagare 300 500 o mil no tiene nada que ver contigo porque yo tengo armas ).

Min.10:20 'ese tío no es normal y como no es normal no lo voy a pasar y asunto sociales está recopilando, yo te lo digo..y te van a citar..me da vergüenza que te citen y vayas allí y ya te lo he avisado, ahora ya lo sabes, si quieres ese día es que vaya contigo, voy contigo a que lo veas que te digan y entonces valorarás tu'.

En definitiva 15 minutos coartando la libertad de Dª Encarnacion de poder relacionarse con quien desee con amenazas y coacciones a Dª Encarnacion hacia su pareja, que de manera continuada e insistente el Sr. Julián le profería por mantener una relación sentimental con su actual pareja, y todo ello bajo pretexto de todos los males que tanto su hija como ella van a sufrir tarde o temprano.

Toda esta prueba que no se menciona en el recurso de apelación son indiciarios de estar ante la comisión de amenazas, coacciones, vejaciones, injurias, hacia quien ha sido su cónyuge y que el Ministerio Fiscal pasa por alto, si bien están debidamente argumentados en el Auto de 16 de octubre de 2018.

.- En cuanto al suceso acaecido el 27 de mayo de 2018 que en las grabaciones se corresponde con las grabaciones del folio135, en esta grabación el Sr. Julián continua amenazando a Dª Encarnacion con expresiones como 'vas a morir' 'vas a flipar' 'vas a ir a la cárcel', pero además profiere contra ella insultos como ' hija de puta' o 'estafadora'. Los hechos bien pueden ser calificados como delito de amenaza al amparo del art. 171.4 del CP.

Pero para más abundamiento si se atiende a la grabación en su integridad, se puede deducir que dichas amenazas e insultos sucedieron en presencia de la hija menor lo cual nos situaría ante el art. 171.4 en su modalidad agravada del apartado 5 del art. 171 del CP.

Estamos pues ante un deseo por parte del Sr. Julián de intimidar gravemente mediante la conminación de un mal de forma seria y persistente una reiteración de amenazas ( lo mato, vas a ir a la cárcel, vas a flipar, le reviento la cabeza etc.) además de los insultos proferidos delante de la menor hacia su progenitora como hija de puta, estafadora .



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, articulándose éste por el Ministerio Público sobre la base de entender que los únicos hechos indiciariamente acreditados lo serían los del día 27-5-2018 y que éstos solo podrían ser indiciariamente constitutivos de un delito de vejaciones injustas de carácter leve previsto en el art. 173.4 CP. , se estima oportuno comenzar realizando las siguientes consideraciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010: 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E.). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim. , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim.. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio.

No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015: 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim (EDL1882/1)).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.

779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.



TERCERO.- Proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, puede anticiparse que el recurso no puede prosperar.

Esta Sala, dentro de su función de control o supervisión, debe constatar, en lo que ahora interesa, que la motivación de dicha resolución al valorar las diligencias de investigación y fijar los hechos punibles, no es arbitraria, absurda, irracional, manifiestamente errónea, contraria a la lógica, la experiencia o a los postulados científicos, de modo que no sea posible inferir razonablemente en el nivel indiciario exigible en esta fase procedimental los hechos que se estiman acreditados, y en este supuesto, no constatamos tales deficiencias o déficits.

A partir de las diligencias de investigación practicadas, que se reseñan más específicamente en el antecedente de hecho segundo del auto impugnado (declaración de la Sra. Encarnacion , declaración de su hermana, mensajes telefónicos SMS y grabaciones de llamadas telefónicas), se ha podido inferir en aquel nivel que el investigado se comportó de la manera descrita en el relato de 'hechos punibles'. Lo que propiamente no se combate en el recurso y sí su tipicidad.

Y en relación a la tipificación de las conductas imputadas, recordando que la calificación jurídica que se realiza por la Magistrada 'a quo' en el auto de procedimiento abreviado no vincula a las partes personadas, produciéndose dicha vinculación exclusivamente con respecto a los hechos punibles y la persona presuntamente responsables de los mismos, a pesar de lo que expone el Ministerio Fiscal, consideramos que la decisión adoptada por el Juzgado es correcta.

Los hechos punibles se describen en el auto recurrido se pueden deslindar en dos grupos, por un lado, los relativos a la conducta observada por el investigado desde el mes de Enero hasta el 1 de mayo de 2018 y, por otro, los hechos sucedidos el 27-5-2018.

Pues bien, la conducta observada por el investigado desde el mes de Enero hasta el 1 de mayo de 2018, desde la perspectiva puramente objetiva, es decir, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto, sí podrían prima facie encontrar encaje en el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género del art. 172.2 CP, y no puede descartarse, y no es este el lugar apropiado para hacer desarrollos propios de la prueba indiciaria, la posibilidad de que la intención del investigado fuera la de proyectar una compulsión psicológica a la Sra.

Encarnacion para que dejara la relación de pareja con Carlos José , y es que la preocupación del acusado por su hija no le autoriza a restringir la libertad de la Sra. Encarnacion para someterla a los criterios propios de con quién, cómo y cuándo debe relacionarse ella y su hija en los períodos que corresponde a la Sra. Encarnacion estar en su compañía, que es lo que indiciariamente resulta de lo actuado. Cuestión como decimos que no debe resolverse en una resolución meramente ordenadora del proceso y que conviene valorar desde la perspectiva global de las pruebas que lleguen a practicarse en el plenario, de aperturarse el juicio oral por estos hechos, de forma que la respuesta de la Justicia Penal, si es que ha de haber alguna, permita una contemplación amplia y flexible de la conducta objeto de imputación.

En cuanto a los hechos acaecidos el 27-5-2018 se cuestiona por el Ministerio Fiscal su incardinación en el tipo penal de amenazas leves, sosteniendo que integrarían un delito de vejaciones injustas de carácter leve del art. 173.4 CP. Sin embargo entendemos que reconducir las expresiones proferidas 'vas a flipar''vas a morir' en el contexto circunstancial en que se producen, tal y como de forma correcta ha valorado la Magistrada de instancia, al marco de este delito leve en principio resulta prematuro y excesivamente benévolo, no pudiendo descartarse la aludida subsunción en el delito de amenazas leves del art. 171.4 CP.

Por las razones expuestas, no podemos aceptar el planteamiento del Ministerio Fiscal de que de los hechos denunciados por la Sra. Encarnacion sólo han resultado indiciariamente acreditados los sucedidos el 27-5-2018, ni que éstos se limitan a unas vejaciones constitutivas de delio leve, y en tal tesitura la decisión sobre el procedimiento a seguir no debe coartar a la denunciante, en tanto acusación particular, de demandar a la jurisdicción una respuesta, dicho sea esto sin prejuzgar la responsabilidad criminal que pueda declararse respecto del investigado.

Por lo que se ha de desestimar el recurso de apelación, confirmándose la decisión de continuación del proceso por los trámites del Procedimiento Abreviado , insistiendo en que deberá ser eventualmente en el juicio oral, y en la definitiva sentencia, cuando se habrá de establecer si los indicios racionales existentes se convierten o no en hechos probados, y, en su caso, si efectivamente ha habido un delito de coacciones leves y un delito de amenazas leves ó solamente una conducta vejatoria de carácter leve.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 16 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad de San Sebastián, en procedimiento de diligencias previas 298/2018, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.