Auto Penal Nº 2274/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10533/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en la causa Sumario 5/2005 del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, en la que se condenó a Jon , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, multa y accesoria legal, a Rosa , como autora de un delito en grado de tentativa contra la salud pública, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, y a Juan Enrique , como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, a las penas de seis años de prisión, multa y accesoria legal.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por:

- Rosa , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Dña. María Jesús Rivero Ratón, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación del art. 29 CP.

- Y Jon , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Maldonado Félix, en base a los siguientes motivos: el primero, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; el segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías; el tercero y cuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el quinto, al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación del art. 16 CP.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO DE Rosa

PRIMERO. La representación procesal de la recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que ha sido condenada "sin la existencia de prueba alguna de cargo que desvirtúe" dicha presunción constitucional, y que actuó sin tener conocimiento de que la mercancía que iba a recoger contenía sustancia estupefaciente.

La cuestión, pues, que nos plantea la recurrente, se reduce al conocimiento de que iba a recoger una mercancía que contenía cocaína, que es la sustancia que se encontró en la misma, en cantidad, además, de notoria importancia, según el análisis obrante a los folios 171 y 172.

a) En cuanto al conocimiento por parte de la recurrente de la sustancia que iba a recoger, es claro que se trata de una cuestión de prueba, que recae sobre un hecho interno, y aquí, una vez más, debemos recordar lo dicho al respecto en nuestra Sentencia de 23-4-1992: "cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de esta estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate".

b) Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia, que ha dedicado precisamente parte de la fundamentación de su Sentencia a este extremo, ha llegado a la convicción de ese conocimiento por parte de la acusada, hoy recurrente, así como de los demás elementos del tipo penal aplicado, explicando cómo la acusada, hoy recurrente, junto con otro acusado, Juan Enrique , se introdujo en las dependencias de carga y descarga de la compañía Iberia, en el aeropuerto de Barajas, y pagó los derechos de estancia de la mercancía, dirigiéndose a continuación a la aduana, en donde fue detenida, concluyendo afirmando que aquélla tenía conocimiento del contenido de la mercancía, por cuanto que existía una recompensa por su recogida, y teniendo en cuenta, además, tanto los acuerdos previos entre los acusados para recoger el envío, como el hecho de que el contenido de aquélla era de un valor inferior a la cantidad pagada por el transporte.

Tal conclusión es conforme a las máximas de la experiencia, pues del contexto de los hechos se desprende palmariamente que la acusada tuvo que representarse la posibilidad de que la mercancía a recoger contenía cocaína, además en una cantidad importante, por las características del envío, no tomando medida alguna destinada a evitar la realización de esa conducta que ahora dice que desconocía, teniendo en cuenta, además, el origen colombiano y boliviano de los acusados, el origen de la mercancía, Perú, y en fin, el conocimiento que se supone que personas de estos países tienen de la remisión de determinadas sustancias por diferentes vías a países europeos. Es claro, pues, que o bien tenía pleno conocimiento de las circunstancias del envío, o bien le resultaba absolutamente indiferente, lo que excluye precisamente una representación errónea de la realidad, como parece sostener la recurrente, razón por lo cual no cabe excluir el dolo, al menos eventual.

Por tanto, nada puede oponer esta Sala al aspecto racional del juicio del Tribunal de instancia llevado a cabo sobre los elementos de prueba concurrentes, por lo que es manifiesta la ausencia de fundamento de los dos motivos, que incurren así en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

SEGUNDO. El segundo motivo, articulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa la recurrente en la inaplicación del art. 29 CP , sosteniendo que el grado de participación de la misma es el de cómplice.

A la pretensión de la recurrente debemos oponer que la acción realizada por ésta, dirigida a la recepción de la droga, con conocimiento de ello, como ya ha quedado dicho anteriormente, abonando incluso los derechos de estancia de la mercancía (1.393'60 euros), supone ya una verdadera autoría y no, como lo pretende aquélla, una simple complicidad, sobre todo teniendo en cuenta que el art. 368 CP se ha configurado de tal modo por el legislador que, en realidad, según este precepto penal todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad.

El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión de los arts. 884.3º y 885.1º LECrim.

RECURSO DE Jon

TERCERO. La representación procesal del recurrente basa el primer motivo, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , en la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sosteniendo que la prueba denegada era esencial para su defensa. Se refiere concretamente a la testifical del representante de la DEA a través de la Embajada de los Estados Unidos, para que declarara sobre las circunstancias del contenido del paquete postal remitido desde Perú, y a la documental consistente en la aportación a la causa de los textos procesales vigentes en Estados Unidos en relación a la apertura de paquetes.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues como ya ha quedado razonado por la propia Sentencia de instancia, las explicaciones que pudiera dar la persona requerida por el recurrente no tienen mayor interés que el que ya consta plenamente acreditado en la causa, esto es, la existencia de droga en la mercancía. La cuestión relevante a los efectos del hecho enjuiciado radicaba en la recogida de dicha mercancía por las personas que acudieron a las dependencias aeroportuarias para su recogida. Y en cuanto a la legislación solicitada, debe oponerse que ni el paquete fue abierto con anterioridad, ni es comprensible la relevancia que aquella legislación pudiera tener, teniendo en cuenta que se trataba de un vuelo Lima - Madrid.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

CUARTO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sosteniendo la nulidad de la apertura del paquete por no estar presente en ese momento el destinatario de la mercancía.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues en el presente caso no se trata de una correspondencia postal, sino que se trata de mercancía, concretamente "artesanía peruana", sujeta al régimen jurídico propio del transporte de mercancías internacionales, sujeto al control aduanero, por lo que para su apertura no eran necesarios los requisitos previstos en los arts. 583 y ss. LECrim.

En cuanto a la posible vulneración del art. 18.3 CE debemos señalar lo declarado por la STC de 9-10-2006 (Rec. núm. 1829/2003 ), en el sentido de que no gozan de la protección constitucional que brinda aquel precepto "aquellos objetos - continentes - que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías", como es el caso de las mercancías a las que se refiere el presente caso, añadiendo que "el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales ... por las compañías que realizan el servicio postal, no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término".

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

QUINTO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no se ha podido acreditar que lo encontrado en las mercancías fuera droga, pues sólo compareció al juicio uno de los peritos.

La cuestión ha sido correctamente resuelta por el órgano a quo, en el sentido de que el informe sobre el análisis de la droga, obrante a los folios 171 y 172 está respaldado en conocimientos científicos que no han sido cuestionados por la defensa, y que aparecen garantizados por la procedencia oficial del mismo y la utilización de métodos científicamente contrastados en el laboratorio del que proceden.

En la actualidad, además, el vigente art. 788.2 de la LECrim ., en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 9/2002 , establece que tienen carácter de prueba documental «los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas», luego, para su validez, no es necesario, en principio, la presencia en el juicio de los peritos que practicaron el análisis.

A mayor abundancia, en el presente caso sí compareció al juicio uno de los peritos, quien pudo aclarar y responder a cuantas cuestiones le hubiera querido plantear la defensa del recurrente en aquel acto.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

SEXTO. El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues el Tribunal de instancia ha podido contar con indicios plenamente probados, de los que se puede inferir el hecho constitutivo del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

En efecto, aparte del hecho objetivo del hallazgo de la droga oculta en el envío de las mercancías, así como del hecho consistente en que la presencia del recurrente en los recintos aduaneros del aeropuerto, en donde fue visto por los Guardias Civiles, que así lo han declarado en el juicio oral, y el resultado del informe analítico de la sustancia estupefaciente, el Tribunal de instancia ha valorado extensamente en el fundamento de derecho segundo las propias declaraciones del recurrente, quien tiene declarado que él era el encargado de recoger la mercancía y que le iban a pagar por ello, así como que él iba a pagar a las otras dos personas, también condenadas en la instancia, coincidiendo tales manifestaciones con lo declarado al respecto por los otros acusados, y aunque posteriormente ha intentado rectificar aquella primera declaración sumarial, el Tribunal de instancia no considera creíbles las rectificaciones hechas por el mismo, en base a las razones que el propio Tribunal examina cuidadosamente en su Sentencia.

Por tanto, el Tribunal de instancia, sobre la base de los anteriores elementos probatorios, ha podido legítimamente alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados, incurriendo el motivo, pues, en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

SÉPTIMO. El quinto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación del art. 16.1 CP.

a) En cuanto a la cuestión relativa a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado reiteradamente que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada, por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere la producción de un resultado más allá de la realización de la conducta que el art. 368 CP define, por lo demás, en términos sumamente amplios, de tal modo que sólo en casos excepcionales se han admitido formas imperfectas de ejecución.

Concretamente, en los supuestos de envío de droga, como el que aquí se nos plantea, tiene declarado también esta Sala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo ya indiferente a efectos de consumación jurídica que estos alcancen la detentación física del producto.

b) En los hechos declarados probados por la Sentencia impugnada está acreditado que el acusado, hoy recurrente, "había recibido el encargo desde Colombia de recoger la mercancía, por lo que le pagarían una cantidad de dinero que no ha sido determinada. Se encargó, igualmente, de buscar a las personas que le auxiliaran en la recogida de la citada mercancía y para ello ofreció pagar una determinada cantidad de dinero a estas personas". Constando también, como ya se ha visto en los razonamientos jurídicos anteriores, la existencia de la droga en las mercancías remitidas que se encontraban ya en el aeropuerto para su recogida.

Ciertamente, el acusado no llegó a tener la disponibilidad real de la droga, pues inmediatamente fue detenido, pero tal extremo, en realidad, pertenece ya a la fase de agotamiento del delito, irrelevante a los efectos de la consumación del mismo.

El delito contra la salud pública, en consecuencia, que está basado en un principio de precaución, se cometió en grado de consumación y no puede decirse que incurriese el Tribunal de instancia en infracción legal de clase alguna por inaplicación indebida del art. 16 del CP.

Por tanto, el motivo incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.