Auto Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 14/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 14/16
Diligencias Previas nº 1297/10
Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cornellá (Barcelona).
Ilmos. Srs:
Dº. José María Torras Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor
Dº. Ignacio de Ramón Fors.
A U T O
En Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 7/05/2015 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cornella (Barcelona) por el que se acordaba denegaba la petición de la parte querellante Axa consistente en la ampliación de la causa que se sigue en dicho Juzgado.



SEGUNDO.- Notificada en legal forma se interpuso por la representación de AXA Wintherthur Iberica y otros escrito de Recurso de Reforma, expresando los alegatos que estimó por pertinentes y conferido traslado a las partes, por la representación letrada de la parte investigada se presentó escrito oponiendo a dicho recurso, recayendo resolución de fecha de 23/09/2015 por la que se desestima el precitado Recurso de Reforma presentado.



TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución, se interpuso por la representación de la Acusación Particular AXA escrito de Recurso de Apelación, se confirió traslado a las partes, presentándose escrito de impugnación de la parte recurrida.

Admitido que ha sido a trámite el recurso, se ha dado el curso legal al mismo, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior tramitación y resolución.



TERCERO.- Con arreglo al turno de reparto previamente establecido, se nombró como Magistrado Ponente del Recurso al Ilmo. Sr. D.º Salvador Roig Tejedor, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente suscita en su Recurso de Apelación que se admita su inicial petición de ampliación de la instrucción que se sigue en dicho Juzgado de Instrucción, por haber acontecido hechos nuevos derivados de dicha instrucción y que presuntamente constituyen un delito de blanqueo de capitales en los que aparecen como presuntos responsables los hoy investigados Dº. Oscar , de su esposa Dª. Bernarda y de Dº. Rogelio , disintiendo de los pronunciamientos recaídos en la Instrucción, considerando que no existen indicios de la comisión del citado delito, y solicitando la revocación de la resolución desestimatoria del Recurso de Reforma y la petición de diligencias de investigación. Por la representación de la parte apelada se ha opuesto a dicho recurso.

Según es de leer en la resolución de fecha de 7/05/2015, en la que se denegaba la petición de ampliación: ' Pese al minucioso relato de hechos del escrito del querellante, de la mera compraventa de inmuebles por parte del matrimonio Oscar - Bernarda y los rendimientos de su capital mobiliario no cabe deducir un delito de blanqueo de capitales. La relación del imputado Sr. Oscar con una sociedad de nacionalidad suiza, en la que aparece una antigua empleada de AXA (léase Dª. Elsa ) no significa que el objeto de la sociedad sea ilícito -o cumpla funciones de 'testaferro'- ni mucho menos que guarde alguna relación con los delitos investigados en la presentes Diligencias Previas. Los vínculos económicos, profesionales o vicisitudes deontológicas entre los empleados de la querellante deberán tratarse en los órganos de la jurisdicción social, tal y como evidencian los documentos nºs 3 y 6 de los aportados en dicho escrito. Por otra parte, no deja de sorprender que tras afirmarse la existencia de nuevos hechos ilícitos, se interese que la Sra. Elsa y el Sr. Ángel (léase Dª. Elsa y Dº. Ángel ) -a quienes se señala como 'testaferros' del Sr. Oscar - declaren en condición de testigo. No se puede citar a nadie en calidad de testigo para aprovechar su obligación de veracidad para, al poco tiempo, sugerir su declaración en calidad de imputado.

Ya sucedió algo parecido en esta causa con el Sr. Balbino y la Audiencia Provincial de Barcelona decidirá al respecto'.

Frente a dicha denegación se alzó la hoy recurrente en reforma en donde insiste en la existencia de indicios y que han sido omitidos por el Instructor, a saber: el desproporcionado incremento patrimonial de los investigados matrimonio Oscar / Bernarda , así como la falta de causa lícita de los ingresos y su vinculación con actividades ilícitas y asimismo las relaciones de estos con el otro investigado Sr. Rogelio y las sociedades suizas, haciendo un detenido análisis.

En este sentido el Instructor dictó resolución de fecha de 23/09/2015, en la cual analiza los alegatos de dicho recurrente pero asimismo se toma en consideración el escrito de impugnación (también amplio) a dicho recurso presentado por la parte hoy apelada, Sr. Oscar y así se dice: ' El recurrente entiende que la existencia inexplicable del patrimonio Oscar / Bernarda y su vinculación con el fraude sufrido por la aseguradora AXA justifican la ampliación de la instrucción. Se afirma que mientras que los ingresos del matrimonio Oscar / Bernarda fue de 880.000 euros la adquisición de inmuebles y las inversiones efectuados -en pagos en metálico- ascendió a unos cinco millones de euros.

Por el contrario, la defensa del Sr. Oscar destaca que el matrimonio Oscar / Bernarda tuvo unos ingresos de 1.828.517,69 euros -en virtud de las declaraciones de la renta que acompaña, pero que ya obraban en la causa- y que los inmuebles fueron adquiridos mediante financiación bancaria total de 3.571.750,10 euros. También afirma que debe tenerse en cuenta el patrimonio de los esposos antes del periodo 2000-2010.

También incide el recurrente sobre determinadas inversiones - que cifra en 250.000 euros y no en 647.762,67 euros- y sobre la participación del Sr. Oscar en la mercantil inmobiliaria suiza Inmobilien para canalizar una serie de inversiones.



SEGUNDO.- Antes de la reforma del artículo 301 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, aplicable a la presente causa, la Jurisprudencia venía exigiendo ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1260/2006, 1 de diciembre ): a) incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas o inusuales; b) inexistencia de actividad económica o comercial alguna o insuficiencia manifiesta de la existente que pudiera justificar tales incrementos y, c) vinculación de la persona concernida con actividades de tráfico ilícito.

Acertadamente trae a colación el recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 228/2013, de 22 de marzo , en la que señala que la incoación del proceso exige unos hechos concretos constitutivos de delito y no puede vehicularse legítimamente una búsqueda sin más de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado.

Como ya se dijo en el Auto recurrido la mera compraventa de inmuebles no significa que se incurra en un blanqueo de capitales. Con la documentación aportada por el recurrente se puede ver claramente (documentos cinco a once) como las viviendas fueron adquiridas con financiación bancaria, alguna incluso con garantía hipotecaria, con lo que no concurriría -ni siquiera por indicios o vía indirecta- el aspecto objetivo de encubrir el origen del dinero ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 13459/2005, 17 de noviembre ). Si este matrimonio gozaba -indiciariamente- de esa importante liquidez no se entiende que se acuda a financiación durante diez años. La parte que impugna el recurso incide en que el matrimonio obtuvo casi dos millones de euros de ingresos en la década 2000-2010, siendo ambos trabajadores de AXA y siendo lógico que tuvieran alguna cantidad -siquiera mínima- de patrimonio antes del año 2000 (declaraciones de los documentos 3 y 4).

La inversión en bolsa aparece contradicha por las argumentaciones y el documento nº 13 de los aportados en la impugnación. Los informes de KPMG no son prueba que no admita aclaración o corrección por cualquiera de las partes personadas, sin perjuicio de su análisis por el Tribunal del Plenario.

También se dijo en el Auto recurrido que la vinculación de una antigua trabajadora de AXA con una sociedad suiza en la que el Sr. Oscar canalizó unas inversiones inmobiliarias no configura ningún indicio de blanqueo de capitales, sin que las reglas deontológicas o internas de AXA vayan más allá del ámbito laboral.

Finalmente, no cabe olvidar que el llamado autoencubrimiento de ganancias obtenidas en una operación delictiva eran impunes si no concurrían unos determinados requisitos: 'En otras resoluciones hemos abogado por la necesidad de una interpretación restrictiva de esta figura, que puede entrar en colisión con principios fundamentales del sistema penal, aludidos más arriba como fundamento de la tesis de la no tipicidad, además del derecho a no declarar contra si mismo y la consideración de impunidad del autoencubrimiento - STS nº 858/2013, de 19 de noviembre -. Ello nos ha llevado a apreciar que, en determinados supuestos, particularmente en delitos contra la propiedad y la salud pública, la doble punición por el delito antecedente y por el blanqueo puede no ser ajustada a derecho, por hallamos ante actos más propios de la fase de agotamiento del delito. Pero para que ello sea así hemos exigido una identidad entre las ganancias y beneficios resultantes del delito antecedente y la realización de los actos de conversión y transmisión de esos mismos bienes. Solo entonces no sería posible la doble punición del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio sería objeto de una doble punición penal, lesionando el principio non bis in idem - STS 858/2013, de 19 de noviembre -, pues los efectos de la sentencia se extienden a la total antijuricidad de la conducta mediante la pena pecuniaria y el comiso total de los efectos y ganancias del delito.' ( STS 508/2015, 27 de julio ).

En definitiva, no concurren unos mínimos indicios, en opinión de este Juzgador sin perjuicio de la Ilustre superioridad jurisdiccional, que hagan la ampliación de la instrucción. Por otra parte, no se hubiera ampliado la instrucción sino que se hubiera sustanciado en pieza separada, con el lógico propósito de intentar agilizar una instrucción que ya dura cinco años'.

Ante esta alzada, el recurrente sigue insistiendo que existen indicios de dicho delito considerando que el origen de sus adquisiciones de bienes y acciones tiene origen en el dinero obtenido en el fraude que se investiga y de la misma forma existen indicios en la utilización de las sociedades para blanquear dinero.

Sobre el primer apartado hace el recurrente, -con base a las actuaciones- un repaso a los ingresos netos del matrimonio en los años 2000 a 2.010, tanto de trabajo -que los cifra en 1.330.617,20 €- como de rendimientos mobiliarios (que los cifra en 339.449,55 €) así como relaciona las adquisiciones, la forma de pago, varias de ellas al contado, así como a las operaciones tanto de bolsa como en el extranjero (con inclusión del informe de auditoria aportado por la parte apelada) y concluye que asciende al importe de 4.852.198,28 € más impuestos y concluye que con ese nivel de ingresos se pueda adquirir ese patrimonio, analiza asimismo la financiación así como el alegato que el matrimonio tenía ahorros sin que exista indicio de la causa, analizando asimismo las declaraciones de la renta.

De otro lado, hace un examen de la doctrina relativa al autoblanqueo y así discrepa de la anotación jurisprudencial que hace el instructor relativa a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 27/07/2015, (Caso Malaya ) y reproduciendo dicha resolución -en donde se hace un repaso a la figura del autoblanqueado- concluye que el inexplicable patrimonio del matrimonio y la vinculación con el fraude contra la querellante Axa que se está investigando, determina la admisión de la inicial petición de ampliación de la instrucción de la causa.

Concluye su expositivo acerca de los indicios relativos a las mercantiles Areal e Immobilien kcomo instrumentos utilizados para el blanqueo, y así expresa los vínculos entre el investigado Dº. Oscar con la que fuera empleada de Axa Dª. Elsa y Dº. Ángel y de este con la mercantil Areal, la aportación de una suma de 60.000 € que fue facilitada por Oscar siendo utilizados como testaferros la citada Elsa y Ángel , y asimismo un préstamo de 1.000.000 € a Immobilien para la adquisición de terrenos en Suiza, y la implicación de Oscar y de Areal; y expone un estudio detallado de la compraventa de acciones entre Ángel y de Elsa con Areal y las transferencias entre estas mercantiles y los investigados.

Del lado de la parte apelada, refiere que la parte recurrente persigue una fishing expedition (....) haciéndose interpretaciones parciales de datos y omitiendo otros y añadiendo falsedades e interesando la condena en las costas procesales de este recurso por temeridad y mala fe.

Y asi; en paralelo a los argumentos de la recurrente, los ingresos del matrimonio fueron superiores, que las inversiones de Dº. Oscar en bolsa alegando que son inferiores; sobre una transferencia de este a la mercantil Magla,S.A. para la compra de un inmueble incide en la subrogación de un préstamo hipotecario, del mismo modo sobre una transferencia de 105.000 € a una asesoría para liquidar impuestos, discrepa del total de las inversiones que ha cifrado por la recurrente en más de 5 millones de euros y que se han tomado datos erróneos cifrándola la parte apelada en torno a 3 millones y medio de euros; expone las financiaciones del matrimonio y disiente de los datos que aporta la recurrente, y niega la utilización que se predica por la recurrente de la mercantil suiza Inmobilien para la ocultación de patrimonio.



TERCERO.- Del tenor de los amplios alegatos que refiere la parte recurrente en orden a la exposición detallada de los indicios de la comisión de un presunto delito de blanqueo de capitales, cabe señalar que no estamos ante el deseo de una investigación prospectiva por parte de la recurrente, ni estamos ante alegatos que hayan sido ideados por dicha parte, sino que estamos ante alegatos que tiene su base en lo ampliamente instruido en las Diligencias Previas nº 1297/10 que se siguen por presuntos delito de apropiación indebida que denotan, prima facie, sólidos indicios de la comisión de dicho delito de blanqueo, ya no solo en la personas de la parte hoy apelada, sino en el resto de investigados como personas físicas, así como de la participación de las sociedades referenciadas más arriba, debiendo revocar la resolución en su día denegatoria de la petición de ampliación de la investigación. Que la parte apelada los tilde de falseamientos o de invenciones es un alegato que es legítimo a dicha parte, pero no es menos cierto que se hace necesario dicha investigación, en donde se practique, amén de las diligencias sumariales esenciales, pruebas de índole técnico, cuales serían de naturaleza contable y plenamente independientes de los intereses de las partes -al margen de las aportadas por la parte apelada, amen de las documentales peticionadas en su escrito de 26/02/2015, en donde se llegue a clarificar que, efectivamente, existe ese presunto desequilibrio entre el patrimonio de los investigados y su vinculación con el fraude que se está ya investigando. El instructor, ante los alegatos de ambas partes llegó a la consideración de que no existían indicios de la comisión de dicho ilícito y decretó la denegación. Dicha aseveración puede resultar aventurada a la vista de la ingente investigación que se está tramitando en la instrucción principal, siendo procedente la apertura de una pieza separada respecto de la causa principal a fin de agilizar la tramitación de ambas.



CUARTO.- En relación al alegato de la parte recurrente referido a la cuestión jurídica de la figura del 'autoblanqueo' a la cual el Instructor hizo referencia en su resolución antes transcrita será preciso hacer una breve exposición.

La conducta típica del artículo 301 del Cp incluye el supuesto de que quien realice el blanqueo sea también el autor de la actividad delictiva en la que aquel tenga su origen.

De este modo se tipifica expresamente el llamado «autoblanqueo», esto es, el blanqueo de capitales cometido por el responsable del delito precedente, si bien la normativa internacional no impone su tipificación.

El delito de blanqueo de capitales queda configurado como un delito autónomo de aquel al que se vinculan los capitales objeto de la actividad específicamente tipificada en el CP artículo 301 (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 8-4-10 ; 21-3-11 ; 8-11-12 ; 19-11-13 ; 24-3-14 , 26-11-14 ,; 19-5-15 ; 8-7-15 ; 23-7-15 ; 21-4-16 ).

Sobre los supuestos de autoblanqueo la doctrina jurisprudencial siempre se mostró poco uniforme en el criterio a aplicar. Desde una perspectiva global se pueden distinguir dos etapas diferentes: una primera, hasta el año 2.006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanqueo y por tanto atípica, y una segunda desde el 2.006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó mayoritaria la opción incriminatoria. En este sentido es menester recordar el Acuerdo del Tribunal Supremo, Pleno no Jurisdiccional de fecha de 18-7-06, según el cual ' El Artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente '. Y en esa línea las Sentencias del Tribunal Supremo 6-3-13 ; 19-11-15 y 2-3-16 ).

El debate se centraba en si cabe la subsunción de ciertas conductas en el delito de blanqueo, independiente del delito precedente -p.e. tráfico de drogas- o si, por el contrario, se ha de considerar que el delito de blanqueo aparece absorbido por dicho delito precedente. En definitiva, si nos encontramos ante un concurso de delitos o ante un concurso aparente de normas ( TS 19-11-13 y 24-3-14 ).

El Tribunal Supremo ha mantenido una posición restrictiva, consecuente a la idea de que todo delito en general y de forma más específica en los delitos contra la propiedad y salud pública implica, con carácter general, una vocación de aprovechamiento económico, lo que indica que la doble punición no es posible en la medida en que el aprovechamiento forma parte de la estructura del delito precedente y ya penado en éste, por lo que no es posible una posterior punición, lo que incidiría en la interdicción del bis in idem .

Resulta indispensable operar con un criterio restrictivo, con el fin de no identificar, siempre y en todo caso, el agotamiento del delito principal con la comisión de un nuevo delito por el hecho de que se adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes procedentes de esa actividad delictiva que precede en el tiempo (TS 8-9-12).

Así se ha declarado un concurso de normas cuando los bienes objeto del alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito.

La modificación del tipo penal por la LO 5/2010, incluyendo el autoblanqueo en la descripción típica, planteó una amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. No obstante, el Tribunal Supremo ya había emitido pronunciamientos sobre la posibilidad de su punición . En realidad, lo que el Legislador hace es aclarar esta cuestión ante pronunciamientos contradictorios, señalando el verdadero alcance de su tesis punitiva, que no es otro que la posibilidad de incriminar el autoblanqueo de capitales, del cual el Tribunal Supremo ya había dicho que no era «ningún imposible jurídico»: el CP art.301 no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito precedente, sin que pueda sostenerse la infracción del principio non bis in idem (Tribunal Supremo 8-4-08).

Con la tipificación del autoblanqueo se pone fin al debate de las diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, acogiendo la doctrina puesta ya de manifiesto por algunas sentencias del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que el autor del delito precedente pueda responder también por blanqueo (Tribunal Supremo 28-7-01; 17-4-06).

Para concluir cabe señalar que para la doctrina, la decisión legislativa parece la correcta dado que responde a la propia sustantividad de este delito y da correcta respuesta a su propio desvalor y sólo excepcionalmente no debe castigarse el autoblanqueo (Berdugo/Fabián), si bien, parece que el Legislador debería haber precisado mejor los elementos del tipo que deben concurrir cuando el autor es el propio generador del llamado «dinero sucio» (Quintero).

La finalidad de ocultar la procedencia ilícita de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye un elemento esencial de todas las conductas previstas en el CP art.301.1 º, porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido ( TS 29-4-15 ).

Las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas, porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo; en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído; ni comete un delito de blanqueo el joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido ( TS 20-10-10 ; 29-4-15 ,; 8-7 - 15,; 2-3-16 ,).

En nuestro caso, existiendo indicios de la desproporción entre el patrimonio de los investigados y la vinculación en el presunto fraude que se está investigando y ante la apariencia de revertir los caracteres del presente delito de blanqueo de capitales, por lo expuesto, procede la estimación del Recurso de Apelación y la revocación de la resolución hoy recurrida, y ordenar la incoación del pertinente procedimiento por el presunto delito de blanqueo de capitales y contra los que aparecen como investigados Dº. Oscar , de su esposa Dª. Bernarda y de Dº. Rogelio así como la mercantil Areal y la práctica de las diligencias esenciales de declaración de los referidos investigados en la causa principal, así como las documentales reseñadas bajos los nºs 4 a 9, todo ello sin perjuicio del resultado de dicha investigación y con plena y absoluta libertad de criterio del Instructor estime pertinentes.



QUINTO.- Respecto a las costas procesales de esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por AXA Wintherthur Iberica y otros, contra la resolución dictada en fecha de 23/09/2015 desestimatoria del Recurso de Reforma interpuesto contra la resolución de fecha de 7/05/2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cornella (Barcelona), en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1297/2010, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la misma, dejando sin efecto la denegación de ampliación de denuncia por un presunto delito de blanqueo de capitales y frente a Dº. Oscar , Dª. Bernarda , Dº. Rogelio y contra la mercantil Areal, ordenándose la incoación del pertinente procedimiento en Pieza Separada respecto al procedimiento principal de las presente Diligencias Previas nº 1297/2010 y la práctica de las diligencias esenciales de declaración de los referidos investigados, así como la práctica de las documentales reseñadas bajos los nºs 4 a 9 del escrito de la parte recurrente de fecha de 26/02/2015 (f 9694 y ss), todo ello sin perjuicio del resultado de dicha investigación y con plena y absoluta libertad de criterio del Instructor estime por pertinentes y esenciales, todo ello con declaración de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.