Auto Penal Nº 228/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3223/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-21/006556

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2021/0006556

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3223/2021- - C

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 350/2021

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Susana

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL LOPEZ CASARRUBIOS

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Apelado/a / Apelatua: Laureano

Abogado/a / Abokatua: MAIALEN SAIZAR PASCUA

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 228/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO:D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 23 de septiembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 25 de junio de 2021 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastian, en cuya parte dispositiva se acuerda:

DENEGAR la Orden de Protección solicitada por Susana contra su expareja Laureano.

DENEGAR adoptar MEDIDA CAUTELAR en aplicación del art. 158CC.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Susana, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 17/09/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Es ponente en esta apelación el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de Dª. Susana interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de junio de 2021, por el que se deniega la Orden de Protección solicitada por la denunciante.

Alega la apelante que la denegación de la orden se fundamenta en la no objetivación de una situación de riesgo grave, al tratarse en caso de quedar acreditado el hecho denunciado de un incidente puntual-encuentro casual, que no justifica la adopción de medida cautelar que sería desproporcionada.

Hay que resaltar:

- el investigado tiene una condena también por amenazas a la Sra. Susana en 2014.

- consta otro procedimiento, Diligencias Previas 142/21, por hechos similares sucedidos el pasado 19 de marzo, fecha en que mi defendida interpuso la denuncia y cuyo relato coincide en las amenazas con lo sucedido el 24 de junio y es que en esas diligencias se refiere:

- la Sra. Susana, en ese procedimiento, declaró por dos veces que el denunciado le gritó 'TE VOY A MATAR HIJA DE PUTA, ZORRA, YA VERAS CUANDO TE VEA'.

Lo cual fue ratificado por la testifical practicada el 22 de junio dentro del expediente citado y el cual está en Fiscalía para escrito de acusación o sobreseimiento. En esas diligencias, también se denegó la orden de protección solicitada puesto que era un hecho puntual.

Si como señala el Auto, se considera que hay elementos probatorios que corroboran las expresiones amenazantes que el investigado profirió: 'no vas a volver a ver a la niña, me la voy a llevar', 'la niña es mía y tú no la vas a ver', 'te voy a matar', 'te voy a dar de hostias', no hay un hecho puntual-casual, lo que hay es una reiteración delictiva, ya que en el transcurso de dos meses justo, el investigado, en el momento que de manera casual o no, se encuentra con la Sra. Susana lo que siempre le sale hacer es amenazarla de muerte y esta segunda vez en presencia de su hija de 5 años.

La mecánica seguida es la misma: mismas expresiones, mismas palabras, mismos insultos, y la amenaza que se reitera es 'te voy a matar'.

Existe claramente una situación objetiva de riesgo para Susana ya que las amenazas son de muerte

Si desde el 20 de marzo hasta el 24 de junio las partes no se han visto, ha sido porque Susana ha puesto las medidas para no encontrarse con el investigado y para una de las pocas veces que acude a un parque de DIRECCION000 a pasar la tarde con sus hijas, se encuentra casualmente o no con el Sr. Laureano y éste, en un estado que no era adecuado para estar con su hija, se dirige con las expresiones proferidas hacia mi defendida, provocándola una sensación de miedo que le está afectando psicológicamente.

Susana después de lo sucedido el día 24 y viendo en la situación en la que se encontraba el investigado teme por su vida dado que incluso acompañada de su hermana, la cual ha ratificado las palabras de Susana, el denunciado sigue amenazándola de muerte y de insultarla.

La valoración del riesgo que hace la Ertzaintza en la persona de Susana es MODERADO .

Por tanto siguiendo con lo reflejado por los Magistrados que dictaron el Auto de 11 de mayo, resulta que sería preciso intervenir, articulando medidas de protección que fijen un marco de custodia de la fuente de riesgo (el agresor) que descanse en la restricción de su capacidad de movimiento o comunicación con la afirmada víctima.

Por ello, interesa que se acuerde la concesión de una orden de protección para Susana, con la adopción de medidas penales: prohibición de aproximación de D. Laureano a la Sra. Susana: a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros y una prohibición de comunicación por cualquier medio, mientras dure la tramitación de la Causa.

II.- La representación procesal de D. Laureano impugna el recurso de apelación.

Señala que el auto de 25 de junio de 2021 resulta impecable y de conformidad con la prueba que pudo ser practicada en el acto de la comparecencia. Quedó perfectamente acreditada la inexistencia de causa que justificase la adopción de las medidas pretendidas.

NO EXISTE SITUACIÓN DE RIESGO:

La recurrente alude que en el atestado consta una valoración del riesgo de nivel moderado. Tal valoración es resultado únicamente de la versión de la denunciante, sin contrastar las diferentes versiones que la propia denunciante da ni contrastar si los hechos que denuncia han ocurrido como los relata o si tan siquiera han ocurrido.

Se basa únicamente en la declaración de la denunciante, sin que ésta haya sido valorada por un forense. Se basa en unas respuestas que la víctima puede dar en el sentido que le pueda interesar, hace una descripción de Laureano totalmente subjetiva y basada en sus intereses, está claro que ya conoce los protocolos (es la tercera vez que interpone denuncia contra mi representado) y sabe cómo debe responder.

A pesar de ello, también comete errores y contradicciones. Una vez D. Laureano le persiguió con un cuchillo amenazándola con matarla y le ha pegado en varias ocasiones teniendo lugar alguno de estos episodios (que no han sido denunciados ni probados) en presencia de la niña; La denunciante refiere que existe situación de riesgo para la menor.

Dice que quiere que se prohíba al denunciado se le acerque a ella y a su hija y que se le prohíba comunicarse con ellas. Lo sorprendente es que refiere que desea que D. Laureano tenga un régimen de visitas con la hija y dice que teme que cuando su hija esta con su padre no esté bien atendida.

En la demanda que ha interpuesto para regularizar relaciones paternofiliales solicita para D. Laureano visitas semanales y pernoctas en fin de semanas alternos y vacaciones a mitades (procedimiento de medidas hijos no matrimoniales contencioso 51/2021).

Susana declara tener miedo a encontrarse a D. Laureano y que por ello no lleva a la niña a la Ikastola a DIRECCION001. Sin embargo a la vista de la declaración de Laureano, Dª. Susana no ha llevado a la niña a la ikastola desde que se separaron (hace año y medio). Susana miente, prueba de ello es que en el procedimiento anterior (dip 553/2021-N) alegó que la razón por la que las semanas en las que la niña vivía con la madre en San Sebastián no acudía a la ikastola era porque le quedaba lejos, no habla de miedo de ningún tipo.

- Si realmente mi representado fuera tan violento e inestable como la denunciante lo describe con consumos y que a veces está 'en malas condiciones ' y teme tanto por su vida como la de su hija ya que Dª. Susana denuncia que mi representado le amenaza con frases como 'te voy a matar a ti y a la niña' ¿no es contradictorio que solicite un régimen de visitas con pernoctas y vacaciones a mitades para mi representado?

- En la demanda de regularización de relaciones paternofiliales, se recoge que las entregas y recogidas de Luisa serán en el domicilio materno, sin hacer referencia a una tercera persona que pueda hacerse cargo para no coincidir con D. Laureano (al que tanto teme encontrar).

NO EXISTEN INDICIOS DE HECHOS DELICTIVOS:

La recurrente hace uso de las frases que constan en el Auto en el sentido que le interesa y no en el que tienen. El auto no dice que haya quedado probado que mi representado intentó quitar de los brazos mientras le decia 'no vas a volver a ver a la niña, me la voy a llevar', 'la niña es mia y tu no la vas a ver', 'te voy a matar', 'te voy a dar de hostias'. Ademas habria seguido durante un rato mientras seguia diciendo frases similares...

Lo que indica es que de los elementos probatorios resulta que Laureano se encontró con su expareja sentimental que iba con la hija que tienen, que al verse la niña fue donde su padre y éste le quiso llevar a comprar chucherías, negándose la madre. Laureano habría insistido en llevar a la niña a comprar chucherías.

Ha quedado probado que la denunciante ha variado su declaración en sede judicial respecto de lo manifestado en sede policial. También existen contradicciones entre la primera declaración de Dª. Susana ante el agente y la denuncia interpuesta y las anteriores respecto de la declaración judicial. También hay contradicción entre las anteriores versiones de Dª. Susana y la versión de la testigo (hermana de la denunciante) en sede judicial.

La denunciante se contradice en varias ocasiones, la testigo no declara con claridad y se contradice y es Laureano el único que es claro y coherente.

El día de la comparecencia vino la actual pareja de Laureano que se encontraba con el en ese momento y que no pudo declarar por encontrarse indocumentada, testigo que ya ha sido citada para aclarar hechos.

Tras lo ocurrido el 20 de marzo de 2021, mi representado por miedo a que le volviera a interponer denuncia (al ver que cualquier encuentro podria valerle para denunciarle) y evitar encuentros con Doña Susana pidió a su madre para que le ayudara con la entrega y recogida de la niña y evitar que tuviera que encontrarse con Doña Susana, al ver que Doña Susana podia denunciarle sin motivos.

Dª. Susana declaró que no llevaba la niña a la ikastola por miedo a que se encontrara con D. Laureano, y lo cierto es que Dª. Susana nunca ha llevado a la niña a la ikastola desde que se rompió la relación.

NO EXISTE REITERACIÓN DELICTIVA:

Queda acreditado que el 20 de marzo se denegó la orden de protección pero no porque consideraran un hecho puntual como lo dice en el recurso sino por no existir indicios delictivos por las contradicciones en las declaraciones y por la existencia de móviles espurios por estar la denunciante intentando modificar el régimen de custodia que respecto a la menor vienen aplicando.

La recurrente hace referencia a una condena anterior por amenazas a Dª. Susana en 2014, donde fue condenado (sin perjuicio de haberse debatido los hechos denunciados resulta evidente que no revistieron la entidad pretendida) a una pena leve de 37 días de trabajos en beneficio de la comunidad, condena que ya está cancelada.

Tras este procedimiento mantuvieron su relación y tuvieron a su hija. Han mantenido relación hasta hace año y medio (declaración Dª. Susana el 20 de marzo de 2021 en DIP 553/2021). No existe reiteración delictiva, sino reiteración de interposición de denuncia sin causas.

III.- El Ministerio Fiscal también impugna el recurso de apelación. Señala que no se advierte la concurrencia de una situación de riesgo objetivo para la perjudicada lo que determinaría que la medida solicitada resultaría del todo desproporcionada.

SEGUNDO.-Orden de protección.

I.- Conviene recordar que el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como requisitos para que pueda dictarse las medidas de protección que regula:

- La concurrencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y

- La existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en aquel artículo.

II.- Al respecto, es preciso recordar que para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el art. 173.2Código Penal, sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida, lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

El elemento nuclear por tanto que justifica, en aras de la necesaria proporcionalidad, la restricción de derechos que implica una orden de protección con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación es la existencia de esa situación objetiva de riesgo para la víctima. Y la apreciación o no de la concurrencia de este riesgo exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional. No debe olvidarse que el propio art. 544,

ter6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Se trata en definitiva de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Asimismo señalaremos que la valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima (arts. 544 biso 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 25 de junio de 2021 (f.), dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, denegó las medidas de protección razonando al efecto:

Laureano en el día de ayer sobre las 19.30 horas se encontró con su expareja sentimental Susana que estaba con la hija menor de edad, común entre ambos. Al verse, la niña fue donde su padre y éste le quiso llevar a comprar chucherías, negándose la madre. Laureano habría insistido en llevarse a la niña y denuncia la víctima que se la intentó quitar de los brazos mientras le decía 'no vas a volver a ver a la niña, me la voy a llevar''la niña es mía y tu no la vas a ver' 'te voy a matar' 'te voy a dar de hostias'. Además la habría seguido durante un rato mientras seguía diciendo frases similares.

La denunciante ha variado su declaración en sede judicial, respecto de lo manifestado en sede policial, haciendo alusión a un episodio más ocurrido cuando estaba ya en el bar de su pareja actual y al parecer Laureano estando escondido habría llamado a la niña para llevárselo. Pese a la hora y el lugar donde ocurren los hechos, la policía no fue capaz de encontrar a ningún testigo, y la denunciante hace alusión a una madre en el parque, a la novia del investigado (que propuesta por la defensa no pudo declarar por estar indocumentada), ni a nadie en el bar que viera lo ocurrido supuestamente allí.

Las amenazas proferidas serían graves, y el incidente en parte parece corroborado por la hermana de la denunciante, si bien con matices, ya que la hermana dice que ya estaba en el parque hablando con Laureano que se lo acababa de encontrar cuando llegó su hermana con la niña que corrió hacia su padre, no llegando después de su hermana ni estando ambas juntas cuando llegó Laureano. Ambas coinciden en que estaba en malas condiciones, pero luego en relación al supuesto encuentro en las inmediaciones del bar se produce una declaración confusa y contradictoria entre ambas hermanas y sobre el hecho de si Laureano llegó a seguirlas hasta allí o no, y a reclamar a la niña. Hecho que en ningún caso se mencionaba en la denuncia. Se hace ahora como en la denuncia de marzo de 2021, que está en trámite de Procedimiento Abreviado, mención a hechos anteriores y malas condiciones en el cuidado de la menor, pero ni entonces se valoró ni se adoptaron medidas penales ni civiles, ni en este caso, se va a valorar otro hecho distinto al ocurrido en el día de ayer, y lo ocurrido en este tiempo, que ha sido nada.

El investigado mantiene de forma precisa y coherente una versión radicalmente contradictoria. Reconoce como la testigo Ascension que se la encontró en el parque-plaza cuando estaba con su novia, y se acercó a saludarla, a ella y a su hijo Jon a los que hacía tiempo que no veía, que preguntó por su hija y justo aparecieron ella y la denunciante. Reconoce que quiso llevar a la niña a comprar chucherías pero su madre se negó, y que desistió sin armar ningún jaleo, intentar llevarse a la niña o proferir amenaza alguna, no llegando a acercarse a la denunciante, que luego cada uno se fue a su destino, si bien yendo en la misma dirección (conoce donde está el bar de la pareja de ella y la dirección que tomaban) esperó a que se alejaran para seguir su dirección (la casa de la novia) y utilizando a otra acera. De hecho, hace hincapié y también lo reconoció la denunciante que no se veían desde el incidente de marzo de 2021, ya que a raíz del mismo no mantienen ningún contacto, y cualquier cuestión relativa a la menor se hace usando a los familiares de Laureano como intermediarios. Por tanto, el investigado ni ha buscado ni se ha dirigido ni ha llamado a la denunciante nunca en todo este tiempo, y lo de ayer se puede considerar un encuentro casual.

Ambos reconocen que tienen un conflicto respecto de la custodia de la menor, cuestión esta que ya se reflejó y ha sido objeto de valoración en resoluciones anteriores incluso por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el Procedimiento iniciado en marzo de 2021, donde se descartó tomar ninguna medida.

... tales hechos no integran una situación de temor para la seguridad o integridad física de la denunciante de momento, por el carácter puntual del mismo, así como por la contradicción de versiones junto con la existencia del conflicto sobre custodia de menor que hay.

La limitación de derechos que supone la orden de protección solicitada no se justifica con los indicios existentes, y estando ambos conformes y así estaban cumpliendo con la ausencia de comunicación entre ellos, no parece que necesaria acordar medida alguna. En el caso, de la menor, no aparece justificada en ningún caso que el investigado profiriera amenaza a la misma, o que esté en peligro. La declaración del padre, en relación a su trato con la misma, sus cuidados, el conocimiento que tiene de quienes son sus amigas, sus nombres, las profesores, que le lleva al médico cuando corresponde (estas dos últimas cuestiones corroboradas por la madre), la ausencia de informes negativos del colegio por falta de asistencia, aseo o desamparo de la menor cuando le toca con el padre, la ausencia de intervención de servicios sociales, la existencia de familiares de apoyo, desmienten que el investigado tenga una conducta negligente con la menor, o que la misma esté en peligro con su padre.

II.- Con posterioridad, el Auto de fecha 16 de junio de 2021, resolutorio del recurso de reforma contra el anterior, argumentó lo siguiente acerca de la no concesión de las medidas instadas por la denunciante:

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que no nos hallamos ante un episodio puntual y único dado que, en efecto, existe un proceso anterior en este mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer por unos hechos similares en el que ... se ha dictado ya Auto de prosecución de procedimiento abreviado. Y, asimismo, por lo que respecta al episodio que es objeto de este proceso parecen asimismo existir indicios, dado el contenido coincidente de la declaración de la denunciante y de la hermana de ésta, de que, nuevamente, al toparse casualmente las partes el día 24 de junio de 2021 y al negarse la denunciante a permitir que la hija común acudiera con el investigado a comprar unas golosinas, éste se alteró y profirió a ésta nuevamente expresiones intimidantes e insultantes.

no se aprecia suficientemente es que concurra una situación objetiva de riesgo para la denunciante que haga necesaria estricta y objetivamente la adopción de la Orden de Protección interesada.

... siendo cierto que, entre las partes, existe una situación de conflictividad generada por la custodia de la hija común, no lo es menos que, incluso en el contexto de esta conflictividad, sólo se han producido los dos referidos episodios, uno el 19 de marzo de 2021 y otro el 24 de junio de 2021, es decir, más de tres meses después de aquel, produciéndose ambos con ocasión de encuentros casuales entre las partes que, por ende, no han sido buscados intencionadamente por el investigando, apuntando los indicios y el contexto fáctico concurrente a que éste, en estas ocasiones en que coincide con su ex pareja de modo no buscado, se altera y actúa movido por una impulsividad y una agresividad puntual y episódica que no es capaz de controlar.

No se evidencia que el investigado albergue en su ánimo, ni una intencionalidad real de agredir o atentar contra su ex pareja, ni de limitar o perturbar la vida, libertad y tranquilidad de ésta por no aceptar la situación de ruptura de la relación. Ello por cuanto, durante estos tres meses habidos entre uno y otro episodio, el investigado ha aceptado, como se puso de relieve en la reciente comparecencia de medidas provisionales de familia celebrada el pasado lunes 12 de julio de 2021, que los intercambios de la menor se realicen a través de su madre del mismo modo que lo está haciendo en la actualidad desde el suceso del 24 de junio y, si bien en ocasiones los intercambios se realizan directamente en el exterior del domicilio de la denunciante, no se han producido incidentes al acudir el investigado acompañado de sus familiares, lo que, como decimos, pone de manifiesto que no existe en éste intencionalidad premeditada de atentar contra la denunciante.

... su conducta, comportamiento y actitud desde el cese de la relación de pareja en diciembre de 2019 hasta la fecha, no lo evidencian. Y, en el momento actual en que ya se ha dictado el Auto de medidas provisionales en el que se ha acordado la realización de los intercambios de la hija común a través del Punto de Encuentro, no se advierte ya siquiera la probabilidad de que vayan a producirse encuentros entre las partes dado que ambos residen en localidades muy alejadas entre sí, él en DIRECCION001 y ella en esta ciudad de San Sebastián.

CUARTO.-Examen del caso

I.- En el caso presente, las dos resoluciones combatidas, tanto la que deniega la orden de protección como la ulterior que desestima el recurso de reforma contra dicha denegación, ofrecen un elenco de justificadas razones para concluir la no concesión de las medidas de naturaleza tuitiva instadas por la denunciante Sra. Susana vertebradas especialmente en la inexistencia de indicios suficientes de la comisión por parte del denunciado de ilícitos de naturaleza penal como, especialmente y en todo caso, en la inexistencia de un riesgo objetivo para la salud o integridad de la víctima.

Así, sin perjuicio de lo que en una fase más avanzada el procedimiento se podrá concluir, sí parece, como razona la magistrada instructora, que no existen indicios suficientes de la existencia de una verdadera y real situación de riesgo para la denunciante que proporcionalmente pudiera justificar la grave limitación de la libertad deambulatoria de la persona denunciada Sr. Laureano.

Y a fin de valorar y de poder afirmar o no en este instante procedimental si nos encontramos ante una situación grave y objetiva de riesgo para la denunciante consideramos razonable y ajustado al concreto contexto circunstancial existente tomar en consideración la situación de conflictividad que se ha originado entre los dos progenitores implicados a consecuencia de la custodia de la hija menor común y que, aun así, en un lapso de varios meses solo se han puesto de manifiesto dos concretos incidentes o percances (el del día 19 de marzo de 2021 y el último del 24 de junio de 2021), máxime cuando parece haber consenso que ambos episodios tienen su origen en un encuentro fortuito (no buscado) entre el padre y la madre (que iba acompañada de la menor).

Además como también valora la magistrada a quoen la segunda de las resoluciones los intercambios de la menor se están llevando a cabo con la intervención de la madre del investigado desde que ocurrió el suceso del día 24 de junio y no se ha vuelto a producir ningún percance o episodio hasta la fecha. Y a ello también hemos de añadir que dado que en la actualidad los intercambios se efectúan a través del Punto de Encuentro pues ambos progenitores residen en localidades bastantes alejadas entre sí (el padre en DIRECCION001 y la madre en San Sebastián) ello racionalmente significa que la posibilidad de que se vuelvan a reiterar hechos como los denunciados (que se originan a partir de encuentros casuales) ha disminuido de manera sensible.

II.- Por consiguiente, consideramos proporcionada, razonable y ajustada a la específica coyuntura fáctica que se ha puesto de manifiesto la afirmación referente la inexistencia de una situación objetiva y actual de riesgo que justifique la importante limitación y restricción de derechos que ello supone para el investigado Sr. Laureano desde el punto de vista de su libertad personal.

Y la ausencia de un pronóstico de verdadera peligrosidad en el comportamiento del denunciado significa que consideremos que no debamos analizar en este instante procedimental y con ocasión de la impugnación planteada si la denunciante ha incurrido (como sostiene el recurrente) o no en contradicciones entre su inicial denuncia en sede policial y su declaración en el Juzgado y, de análogo modo, si se aprecian trascendentes disensiones entre las manifestaciones prestadas por la denunciante y lo declarado por su hermana en calidad de testigo.

Tampoco la circunstancia de que el Sr. Laureano fuera condenado en el año 2014 (esto, es hace ya más de siete años) por un delito de violencia de género a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad puede suponer que se haya de afirmar rotundamente la peligrosidad del mismo, pues la pareja con posterior reanudó la convivencia y tuvieron una niña en común sin que en todo este reseñable lapso desde dicha condena se hayan puesto de manifiesto comportamientos antijurídicos del denunciado, a salvo los dos recientes episodios referidos (ambos en todo caso muy vinculados a la custodia o régimen de visitas de la menor).

Es decir, los motivos esgrimidos por la magistrada instructora resultan lógicos pues no se han plasmado comportamientos del denunciado, ni existen indicios de suficiente intensidad en este momento procesal, que denoten una agresividad física o verbal o el ejercicio de presión o coerción de tipo psíquico o físico que por su gravedad, duración o intensidad puedan suponer un pronóstico de peligrosidad cierta y real.

En definitiva, el conjunto de argumentos explicitados en las dos resoluciones objeto de impugnación vienen a refrendar la innecesariedad de las medidas peticionadas por la representación de la Sra. Susana, ya que no parece existir una situación objetiva y real de riesgo para la denunciante que justifique el sensible sacrificio en clave de libertad deambulatoria que supondría para el investigado, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad ulterior de adopción de medidas protectoras si se aportaran o proporcionaran nuevos datos fácticos o se produjeran hechos que revelaran una peligrosidad real en el denunciado.

Por estas razones, desestimamos el recurso de apelación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Estibaliz Agote Aizpurua, en representación de Dª. Susana, contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de junio de 2021, confirmando el mismo.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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