Auto Penal Nº 2283/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1452/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 66/2.005, dimanante del procedimiento abreviado nº 140/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 16 de Mayo de 2.006, en la que se condenó a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 4.300 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. Se acordó, igualmente, el comiso de la droga ocupada, a la que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Ismael representado por la Procuradora Mercedes Blanco Fernández, invocando como motivos los de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim, en relación con el informe pericial sobre el cabello del acusado, obrante en autos; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción, ex artículos 21.6º y 21.2º del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación y por la vía del "error facti", amparado en el artículo 849.2º de la LECrim, alega la defensa un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Como documento erróneamente valorado, se designa el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, obrante a los F. 56 a 58 de las actuaciones, en el que, analizado el cabello del acusado, consta el resultado positivo a presencia de sustancias (concretamente cocaína y drogas de diseño). Dejando constancia de que el mechón de cabello se corresponde con el momento de comisión de los hechos, considera la defensa que ello evidencia la condición de consumidor de su patrocinado, haciéndole merecedor de la atenuante invocada.

Estima que, a mayor abundamiento, viene a acreditar dicha dependencia prolongada en el tiempo la documental aportada en la vista sobre el tratamiento deshabituador al que actualmente se encuentra sometido en el Centro Coordinador de Drogodependencias de las Islas Baleares.

B) Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquéllos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 , entre otras).

Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia apoyadas en la pericia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico, o bien el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.

C) A la valoración del acervo probatorio sobre la condición de drogodependiente del acusado dedica el Tribunal de instancia el F.J. 2º de la sentencia que se impugna. En él, como consecuencia de los datos obrantes en autos, reconoce al ahora recurrente la condición de consumidor de cocaína y drogas de diseño, si bien descarta que como consecuencia de dicha dependencia tuviera disminuidas sus facultades volitivas y cognitivas, pues así lo confirma el informe médico forense que le fue practicado el mismo día de los hechos.

Recogiendo la doctrina de esta Sala sobre la materia, el Tribunal estima improcedente apreciar la atenuante que postula la defensa, ni siquiera por analogía, dado que, efectivamente, para su apreciación no basta con constatar una adicción leve o moderada a las drogas, sino que se requiere también que haya incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto activo, así como en la ejecución del concreto hecho de que se trate, lo que no acontece en el caso enjuiciado.

De este modo, el Tribunal no se ha separado de los informes periciales obrantes en autos, sino que, precisamente atendiendo a su contenido, descarta que el consumo de drogas por el acusado desatara verdadera influencia en la comisión del delito y procede, en consecuencia, a rechazar cualquiera atenuación de su responsabilidad criminal.

Así pues, no existiendo el error de valoración que se invoca, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.

SEGUNDO.- En el segundo motivo y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción, derivada de los artículos 21.6º y 21.2º del Código Penal.

A) Enlazándolo expresamente con el motivo que antecede, interesa la defensa que se someta a la consideración de esta Sala la apreciación de la atenuante analógica de consumo de drogas en grado de abuso, a efectos de alcanzar ante el órgano "a quo" y en ejecución de sentencia la suspensión de la pena impuesta ex artículo 87 del Código Penal , dada la carencia de antecedentes penales de su patrocinado.

B) Como ha señalado muy recientemente la STS nº 1.071/2.006, de 8 de Noviembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6º CP.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, ya la STS nº 616/1996 declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS de 21.12.99 , que declaró que, siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica).

3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de la "actio libera in causa").

4. Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS nº 21/2.005, de 19 de Enero ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS de 23 de Junio de 2.004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica (art. 21.6 CP ).

En todo caso, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata. Se trataría así, con la atenuación de la responsabilidad, de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS nº 484/2.005, de 14 de Abril ). Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En segundo lugar, en reiterada jurisprudencia esta Sala ha venido afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) Sobre este particular, dispone el "factum" de la sentencia que el acusado "es consumidor tóxico de cocaína, MDMA y MDEA, sin que ello altere su capacidad volitiva e intelectiva".

Es decir, la Sala "a quo" no viene a negar la condición de drogodependiente del acusado, sino únicamente que dicha condición de consumidor desplegara su incidencia en la realización por el acusado de los hechos enjuiciados, hasta el punto de determinarle a conducir un vehículo de alquiler por la autopista AP-2 a altas horas de la madrugada portando ocultas en dos bolsas las sustancias que le fueron incautadas y respecto de las cuales resulta patente que, además del fin de consumo propio, existía un destino al tráfico lucrativo con terceros, razones éstas por las que, con recta aplicación de la doctrina de esta Sala, el órgano de instancia procede a rechazar la atenuante que se interesa, en cualquiera de sus grados.

Con sus manifestaciones, el recurrente, sin respetar la intangibilidad del relato fáctico que impone la vía casacional empleada, viene en realidad a reiterar sus pedimentos del anterior motivo, buscando una reelaboración de la prueba favorable a los intereses de su patrocinado, lo que resulta inviable.

El motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim.

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.