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06/05/2021
Auto Penal Nº 229/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3026/2020 de 04 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Penal
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 229/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200421
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4206A
Núm. Roj: ATS 4206:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3026/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA (SECCIÓN 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3026/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
1) A Baltasar, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.
2) A Benedicto, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.
Respecto a este acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal, la ejecución de la pena privativa de libertad no podrá ser superior a tres cuartas partes de su extensión, y la sustitución del resto de la pena, en todo caso, por la expulsión del territorio español una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional.
3) A Carmelo, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.
4) A Cayetano, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículos 24 y 18 de la Constitución).
2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículos 24 y 18 de la Constitución).
3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.
4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.
También se interpone recurso de casación por Cayetano, representado por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez, alegando como motivos:
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución.
2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución.
3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.
4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Fundamentos
Se alega que el presente procedimiento se inició con la presentación de un oficio de la UDYCO de fecha tres de septiembre de 2015 en el que se solicitaba la intervención de terminales telefónicos, pero que se trataba de una investigación meramente prospectiva; que en dicho oficio se hacía referencia, a su vez, a otro oficio de 9 de septiembre de 2014 en relación con una denuncia anónima en la que se participaba que Baltasar se dedicaba a traficar con droga, habiéndose sólo podido comprobar que adoptaba medidas de seguridad, lo que señala que no es extraño porque había recibido amenazas; que en la denuncia anónima se mencionaban dos números de teléfono cuya intervención se solicitó en el oficio policial por remisión a la misma, y no constaba sin embargo en la solicitud policial un tercer número de teléfono, cuya intervención si se autorizó en el auto de 4 de septiembre de 2015.
El motivo primero del recurso de Cayetano se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución.
Se sostiene que la solicitud policial de intervención de nuevos teléfonos de fecha 14 de octubre de 2015, y en la que se apoya el auto de 15 de octubre de 2015, no ofrece más que meras elucubraciones y sospechas que no están apoyadas en dato objetivo alguno.
En los citados motivos se alega pues la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y se cuestiona la autorización de las intervenciones telefónicas, interesando su nulidad; por lo que han de ser objeto de un tratamiento unitario.
B) En la STS 64/2010, de 9 de febrero, por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero, al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.
Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).
Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.
Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000).
C) En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, sobre las 19:00 horas del día 20 de octubre de 2015, el acusado Baltasar se presentó en la calle Rododendro de la localidad de Aguadulce (Almería), y allí subió al vehículo Chevrolet Kalas, con matrícula ....-CPF, propiedad del también acusado Benedicto -ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), de fecha 15 de mayo de 2012, por la comisión de dos delitos contra la salud pública, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y 3 años de prisión respectivamente- que se encontraba estacionado en ese lugar, entregando Benedicto a Baltasar, por un lado, dos bolsitas, y, por otro lado, un envoltorio de plástico, saliendo Baltasar del vehículo y subiéndose, a continuación, al automóvil con el que había llegado a ese lugar -el vehículo de su propiedad, marca Renault Clío, matrícula OC-....-H-, dirigiéndose entonces Baltasar a la localidad de La Puebla de Vícar (Almería), donde fue interceptado por agentes de la Policía, que le encontraron las dos bolsitas termoselladas que Benedicto le había entregado antes, conteniendo una sustancia blanca que, tras ser analizada por el Departamento de Sanidad, resultó ser cocaína, que dio un peso neto total de 0,74 gramos, con una pureza del 71,70%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 128,87 euros; sustancia que este acusado, Baltasar, llevaba en su bandolera, y con la intención de distribuirla a terceras personas.
Asimismo, a Baltasar se le ocuparon tres teléfonos móviles, 400 euros en efectivo, y un envoltorio de plástico, que también había recibido antes de Benedicto, que asimismo contenía cocaína, dando un peso neto total de 113,4 gramos con una pureza del 35,01 %, y con un valor en el mercado ilícito según tasación pericial de 9.643,30 euros, hallándose este envoltorio en el interior del vehículo, en el asiento que Baltasar ocupaba.
Esta cocaína se la había entregado Benedicto a Baltasar para que éste la distribuyera entre terceras personas.
A continuación, se procedió a realizar un registro voluntario en el domicilio del citado Baltasar - en presencia de éste y de su Letrado-; domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000, EDIFICIO000, de la localidad de El Ejido (Almería), en el cual se intervinieron, entre otros efectos, veinte papelinas de lo que después, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 7,4 gramos, con una pureza del 70,52 %, y con un valor en el mercado ilícito de 1.267,54 euros, según tasación pericial, una balanza de precisión Fuzion modelo FZ100 y numerosos recortes de plástico en forma circular.
Como consecuencia de lo anterior, se practicaron también los siguientes registros domiciliarios.
Sobre las 07:30 horas del día 4 de noviembre de 2015, se efectuó, en virtud de auto de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, entrada y registro del domicilio sito en CALLE000 nº NUM001, de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), perteneciente a Benedicto, en el que se intervinieron, entre otros efectos, 1.200 euros distribuidos en diversos billetes dentro de un armario, dos teléfonos móviles Samsung y otro teléfono móvil marca Blu.
Sobre las 09:00 horas del mismo día, 4 de noviembre de 2015, se efectuó, en virtud de auto también de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, entrada y registro del domicilio sito en CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Aguadulce- Roquetas de Mar (Almería), perteneciente al acusado Carmelo, en el cual se ocuparon, entre otros efectos, una balanza de precisión, negra, marca Tanita, oculta en el interior de la campana de extracción de humos que había en la cocina, una libreta con anotaciones manuscritas, 70 euros en efectivo, y dos tarjetas SIM.
Finalmente, ese mismo día, 4 de noviembre de 2015, sobre las 9:54 horas, se realizó, en virtud de auto de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de El Ejido, una entrada y registro del domicilio perteneciente al acusado Cayetano -sito en CALLE002 nº NUM003 de la localidad de La Gangosa-Vícar (Almería), en presencia del hijo del mencionado acusado y de su pareja; registro en virtud del cual se ocuparon, entre otros efectos, un trozo de roca blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto de 25,11 gramos, una pureza del 83,70%, y un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 5.104,96 euros y, además, cincuenta y tres billetes de 50 euros, dos billetes de 20 euros, diez billetes de 10 euros y cinco teléfonos móviles Samsung.
También, sobre las 10:20 horas de ese mismo día, y en virtud del mismo auto citado, se realizó una entrada y registro en otro domicilio del mismo acusado Cayetano, sito en el DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de La Gangosa-Vícar (Almería), perteneciente a dicho acusado y a su esposa, y realizándose en presencia de él; domicilio en el que se intervinieron, entre otros efectos, siete trozos de hachís envueltos, con un peso neto total de 773,47 gramos, con una pureza en T.H.C. del 16,37%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 4.277,28 euros; dos trozos de hachís, igualmente envueltos, con un peso neto de 1,48 gramos, una pureza en T.H.C. del 27,86%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 8,18 euros; una balanza de precisión plateada Orbegozo; un rollo de papel film transparente; tres cuchillos con restos de sustancia marrón; y veintidós billetes de 50 euros, catorce billetes de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros, trece billetes de 5 euros y un teléfono móvil Samsung.
Cayetano y Carmelo eran los que suministraban a Benedicto las sustancias estupefacientes; y este acusado, a su vez, las entregaba a Baltasar para su venta a terceros.
Examinadas las actuaciones, se comprueba que el auto inicial acordando las intervenciones, de fecha 4 de septiembre de 2015, está suficientemente motivado, acogiendo numerosos indicios detallados en el oficio policial de 3 de septiembre de 2015 en el que se solicita expresamente la intervención de tres terminales telefónicos (folio 3) cuyo usuario era Baltasar, y valorando la gravedad del delito que se pretendía descubrir de distribución de sustancias estupefacientes presuntamente por el mismo entre distintos locales y establecimientos de la ciudad de El Ejido. En dicho oficio se daba cuenta de que en fecha 9 de septiembre de 2014 se recibió en el Grupo de la UDYCO una información facilitada de forma anónima en la que se indicaba que, en una zona de Almería, Baltasar se dedicaba a traficar con cocaína, por lo que se establecieron varios dispositivos de vigilancia y seguimiento, observando que el mismo adoptaba numerosas medidas de seguridad, tanto cuando se desplazaba a pie como en un ciclomotor, se le veía salir de su domicilio portando una especie de bandolera cruzada y seguidamente visitaba distintos establecimientos de hostelería, entre ellos el club 'El Tomate', pero siempre por cortos períodos de tiempo; no obstante, las vigilancias y seguimientos se tenían que finalizar al poco tiempo de su inicio por las rigurosas medidas de seguridad que realizaba el investigado, detectando el dispositivo policial o consiguiendo despistarlo, por lo que temporalmente se tuvieron que suspender dichos dispositivos de vigilancia y seguimiento, a la espera de poder continuar en fechas posteriores.
Así, según se describe en el oficio policial de 3 de septiembre de 2015, en la noche del 21 al 22 de abril de 2015 se produjeron en El Ejido dos incidencias extrañas consecutivas en una corta franja de tiempo y en las que aparecía implicado Baltasar. Primeramente, sobre las 23:40 horas del día 21 de abril de 2015, la Policía Local y el Servicio de Bomberos tuvieron que intervenir en la plaza donde se encontraba el domicilio de Baltasar porque un ciclomotor se encontraba ardiendo, que, según su propietario Carlos María, venía siendo utilizado por Baltasar; y unas horas después, sobre la 1:30 horas del día 22 de abril de 2015, Baltasar y Carlos María se vieron envueltos en otro incidente en el que resultó detenido Aquilino, propietario de un pub llamado 'Róterdam', por delito de robo con violencia, pues según el propio Baltasar cuando iba circulando en un vehículo junto a Carlos María, al pasar a la altura del pub Róterdam, el propietario de éste (con el que tenía desavenencias por una deuda porque hacía tres años le compraba cocaína) le insultó y al detener el vehículo le sustrajo violentamente el bolso que portaba con dinero. Y pudiendo dichos actos deberse a un ajuste de cuentas, y teniendo relación con la compra de cocaína, se retomaron los dispositivos policiales de vigilancia y seguimiento sobre la persona de Baltasar, observando que el día 20 de agosto de 2015, sobre las 19:40 horas, el mismo salió de su domicilio y, tras dar una vuelta completa a la manzana, volvió a su portal, donde permaneció unos minutos manipulando el teléfono móvil, y a los pocos minutos apareció una persona en una motocicleta y se dirigió a él, y se saludaron dándose la mano, produciéndose, según pudieron apreciar los agentes, un intercambio; el día 24 de agosto de 2015, sobre las 18:10 horas, Baltasar llegó a su domicilio en un ciclomotor y, tras introducirse en su portal, volvió a aparecer transcurrido unos diez minutos, se montó de nuevo en el ciclomotor, y circulando con cambios bruscos de velocidad, paradas intermitentes y reiteradas vueltas a una misma rotonda, se dirigió al establecimiento 'El Tomate', donde entró y salió unos dos minutos después; el día 25 de agosto de 2015, sobre las 18:26 horas, el investigado salió de su domicilio hablando por el móvil, permaneció varios minutos en el portal, siempre en actitud vigilante, y, tras dirigirse a la salida de la plaza y volver sobres sus propios pasos, cogió el ciclomotor y accedió al Lavadero Sánchez donde permaneció sólo unos tres minutos.
Además, en el oficio policial también se señalaba que a Baltasar no se le conocía actividad laboral alguna.
Por otra parte, en el oficio policial de 14 de octubre de 2015, en el que se solicita la intervención de los teléfonos de Benedicto y Carmelo, así como del teléfono empleado por la persona a la que llamaban 'jefe', y en el que se fundamenta el auto de 15 de octubre de 2015 para autorizar la intervención de tales terminales, se detalla que a raíz de la observación de las comunicaciones telefónicas de Baltasar, se pudo descubrir que la droga le era suministrada por Benedicto y Carmelo, y a éstos, a su vez, les suministraba la droga al que llamaban 'jefe', y, a tal efecto, se recoge y relaciona en el oficio el contenido de numerosas conversaciones.
La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan). En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990).
Existían, pues, plurales indicios para acordar y prorrogar las medidas que se cuestionan, como han quedado expuestos; los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los recurrentes. Y a esos datos indiciarios se hace referencia en los autos mencionados, autorizando las medidas necesarias para la investigación de un posible delito contra la salud pública, con fundamento en los preceptos legales correspondientes. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas; en los oficios policiales se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez 'formar juicio' sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.
Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Alegan los recurrentes que la entrada y registro se hizo sin la asistencia de abogado.
B) La protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo; STS 362/2011, de 6 de mayo).
C) Las entradas y registros en los domicilios de los recurrentes se hicieron en virtud de autorización judicial acordada por auto de fecha 3 de noviembre de 2015.
Como viene señalando esta Sala es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido preste su consentimiento al registro domiciliario en el caso de no existir autorización judicial (entre otras, STS 845/2017, de 21 de diciembre); lo que hemos visto no sucede en el supuesto que nos ocupa.
Por tanto, la autorización de los registros llevados a cabo en los domicilios de los recurrentes no adolece de irregularidad alguna.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se sostiene, en relación con Benedicto, que no puede aplicarse la agravante de reincidencia porque sólo consta que se le condenó por dos delitos contra la salud pública y las penas impuestas, pero no se reflejan otros datos, y así, entre otros extremos, se desconoce si se ha procedido al cumplimiento de dichas penas impuestas o fecha en la que estaba previsto su cumplimiento.
B) Como hemos recordado en SSTS 971/2010, 1170/2011 de 10.11, 5/2013 de 22.1, 969/2013 de 18.12, 689/2014 de 21.10, 886/2014 de 23.1.2, 529/2015 de 22.9, 823/2015 de 16.12, 521/2016 de 16.6, el art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.
En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.
En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.
Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre).
C) La sentencia recurrida recoge en el relato de hechos probados que el acusado fue condenado en sentencia firme de 15 de mayo de 2012 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, por la comisión de dos delitos contra la salud pública a las penas de dos años y tres meses de prisión y de 3 años de prisión, respectivamente.
En la sentencia se contienen los datos necesarios en orden a determinar que no ha transcurrido el plazo para la cancelación de los antecedentes penales, pues la condena anterior es de fecha 15 de mayo de 2012 y habiéndose cometido los presentes hechos el 20 de octubre de 2015, no habría transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 136 CP, desde la fecha de la sentencia anterior.
Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se alega, respecto a Carmelo, que el contenido de las conversaciones telefónicas pone de manifiesto que se dedicaba a labores de compraventa de vehículos, y además trabajaba en un taller de reparación de vehículos, y que no se trata de un lenguaje encriptado; que él no suministraba la sustancia; que no puede tenerse en cuenta la declaración del coimputado Baltasar porque en el acto del juicio oral reconoció que en sus anteriores declaraciones había faltado a la verdad; que Baltasar y el recurrente tenían una relación mercantil, estando intentando éste vender una furgoneta al primero; que se intervino al recurrente el terminal NUM005, y se le atribuyen llamadas desde otro terminal; y que no consta ningún contacto telefónico ni personal entre Cayetano y el recurrente.
Y con relación a Benedicto se sostiene que no se ha constatado la existencia de ningún pase de sustancia estupefaciente entre el mismo y Baltasar.
B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y partiendo de la validez de las intervenciones telefónicas según lo señalado en el fundamento primero, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.
El Tribunal ha valorado como prueba de cargo respecto a Carmelo y Benedicto el contenido de las conversaciones telefónicas de los mismos con Baltasar, de las que se infiere que hablaban de sustancias estupefacientes (con expresiones como 'la de esta semana estará mejor que la pasada', no utilizándose, pues, únicamente términos automovilísticos), habiéndose hallado además cocaína con un alto grado de pureza, repartida en un envoltorio de plástico, en bolsitas de plástico termoselladas y en papelinas, así como una balanza de precisión, en poder de Baltasar al tiempo de la detención y en la entrada y registro practicada en su domicilio.
Asimismo, la Audiencia ha podido valorar las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos, realizando las vigilancias y seguimientos, y observando las comunicaciones telefónicas; y conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Se señala por la Sala sentenciadora, que los agentes, en concreto, pudieron observar cómo el acusado Benedicto entregaba a Baltasar la sustancia que momentos después intervinieron a este último.
También se apunta por el Tribunal de instancia que el coimputado Baltasar, si bien se desdijo en el juicio oral, ante el Juez de Instrucción manifestó que la droga se la daba Benedicto y que ' Juan Pedro', refiriéndose a Carmelo, le llamaba para pedirle el dinero que entregaba a Benedicto.
Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - Sentencia de 5 de noviembre de 2001, con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. En el presente caso, según lo expuesto, son elementos corroboradores el contenido de las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los agentes y la droga incautada.
Por otra parte, la Audiencia no otorga ninguna credibilidad a las manifestaciones exculpatorias de los recurrentes, en cuanto a que se dedicaban a la actividad de compraventa de vehículos, pues no se ha aportado ningún dato objetivo sobre esa supuesta actividad, ni sobre la existencia real del taller donde el recurrente Carmelo decía desarrollar esa actividad, y al que refiere que también acudía Benedicto.
En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados realizaron los hechos que integran los delitos por los que han sido condenados, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente el contenido de las conversaciones telefónicas, las diligencias de entrada y registro, las declaraciones de los testigos, así como el informe pericial toxicológico.
Respecto a la valoración como prueba de cargo de las conversaciones telefónicas cuando su contenido es claramente incriminatorio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. La STS 824/2014, de 3 de diciembre, condensa la jurisprudencia respecto al valor probatorio de las grabaciones obtenidas a consecuencia de intervenciones telefónicas y afirma, en esencia, que los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, como en el presente caso.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En ambos motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se solicita que se aprecia la atenuante de drogadicción, por lo que procede su examen conjunto.
Alega, en esencia, que se aportó informe del Centro de Drogodependientes de Almería en el que se hacía constar que se encontraba en tratamiento en dicho Centro desde la fecha de reinicio el 31 de junio de 2019, por trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocaína, con síndrome de dependencia, siguiendo desde dicha fecha, 31 de junio de 2019, tratamiento de deshabituación con asistencia médica y psicológica; y que anteriormente recibió tratamiento para este mismo problema entre el 3 de febrero de 2016 y el 6 de febrero de 2017, siendo dado de alta por abandono.
B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS 323/2015, de 20 de mayo).
C) En el presente caso, la Audiencia argumenta que no aparece en la causa ningún dato sobre la alegada drogadicción.
Por otra parte, jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso ni el consumo ni que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas al tiempo de los hechos, refiriéndose el informe que se menciona por el recurrente a momentos posteriores a la comisión del hecho delictivo.
También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.